Р Е Ш Е Н И Е

№ 560

гр.Плевен, 15 Декември 2016 год.

В  ИМЕТО  НА НАРОДА

 

Административен съд-гр.Плевен, шести състав, в открито съдебно заседание на първи декември две хиляди и шестнадесета година в състав:                           

Председател: Катя Арабаджиева                                                                             

при секретаря  Ц.Д., като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №704 по описа на съда за 2016 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 130, ал.9 от Закона за туризма /ЗТ/.

Образувано е по жалба на ЕТ „В. Х.“, ЕИК 114049962, със седалище и адрес на управление гр.Плевен, ул.“Браила“ №17, представлявано от управителя В. Х., чрез адв.Д. от ПлАК, против заповед № РД 10 – 1042/09.08.2016 г. на Кмета на община Плевен. Сочи, че на основание заповед № РД-15-198/16.02.1997 г. е отстъпено право на ползване върху общински терен, находящ се на ул. “Климент Охридски“ №1, стр.кв.77 по плана на града, за обект „Кафе-аператив“. За същия е издадено разрешение за ползване на строеж „Павилион – кафе аперитив“ №21/14.01.1998 г. На 11.07.2011 г. е сключен договор за отстъпено право на поставяне на преместваемо съоръжение върху общински терен. С удостоверение за регистрация №279/03.08.2011 г. на МЗХ-БАБХ, Областна дирекция по безопасност на храните – Плевен /ОДБХ/ е удостоверено, че обектът- „Кафе-аператив“ отговаря на Регламент /ЕС/ 852/2004 г. и Наредба 5/2006 г. и е вписан в регистъра на обектите за обществено хранене и за търговия на дребно с храни. С удостоверение №0278, вписано на 09.09.2011 г. и срок на действие – безсрочно, е утвърдена категорията на обекта „Кафе-аператив“ – една звезда, като е определен и капацитета на местата – 20 места – постоянни и 10 места сезонни. Със заповед № РД 10 – 1042/09.08.2016 г. на Кмета на община Плевен е отказана категоризация на обекта, като за основание за отказа е посочен §6, ал.1 от Наредба за изискванията към местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечения и за реда за определяне на категория, отказ, понижаване, спиране на действието и прекратяване на категорията / Наредбата/. Счита, че отказът е неправилен и незаконосъобразен. Посочената норма е неприложима. Сградата на обекта е тип павилион, но вида на търговския обект е кафе-аператив. Съгласно чл.13, ал.1 от Наредбата, „Категорията на прилежащите към местата за настаняване и на самостоятелните заведения за хранене и развлечения е съобразно вида им.“, а съгласно чл.13, ал.4, т.1 „Видовете питейни заведения се категоризират в следните категории: 1. кафе-аперитив: "една звезда", "две звезди", "три звезди" или "четири звезди"”. От систематичното тълкуване на посочената норма прави извод, че приоритет при категоризацията на обекта има вида на търговския обект, неговото предназначение и начин на ползване, а не строителната му конструкция. Обектите, използвани за „кафе-аператив“ следва да бъдат категоризирани. В чл.25 от Наредбата са лимитативно изброени случаите, при които е допустимо да бъде издаден отказ за категоризация на обекта, като настоящият казус не попада в нито една от тях. Съгласно чл.120, т.2 от ЗТ, „Не подлежат на категоризиране по този закон: заведения за бързо обслужване, чийто капацитет е до 12 места за сядане, или обособени с до 12 места за сядане части от търговски обекти“ По аргумент от противното прави извод, че когато местата за сядане в обекта са повече от 12, обектът подлежи на категоризация. Моли съда да отмени заповедта като противоречаща на материалния закон и целта на закона, и преписката да  се върне със задължителни указания за произнасяне по заявлението на ЕТ и категоризиране на обекта.

  Ответникът по жалбата е депозирал писмен отговор /л.л. 57-60/, чрез юрк. П.. Твърди, че документът, представен по реда на чл.129, ал.1, т.7 от ЗТ е този, който определя вида на обекта и съответствието му със  заявения за категоризация туристически обект. Удостоверението за въвеждане в експлоатация е издадено по време на действието на Закона за териториално и селищно устройство /ЗТСУ/ и Правилника за прилагане на ЗТСУ /ППЗТСУ/, като съгласно действащата до 1998 г. норма на чл.120, ал.4 от ППЗТСУ павилионите са се възприемали като временни строежи. Съгласно чл.120а на ППЗТСУ /нов –ДВ, бр.6/1998 г./, това изрично се изключва. По сега действащия ЗУТ – чл.56, ал.1, павилионът според ответника  е преместваемо съоръжение, за което съгласно ал.2 се издава разрешение за поставяне, а не разрешение за строеж. Сочи, че павилионът не е част от АОС №35769/12.01.2010 г. Заповедта, с която се отстъпва право на ползване, и разрешението за ползване са издадени за друг правен субект – ЕТ „СУПЕРЛИФТ М – М. Д.“. Твърди, че за павилиона е необходимо да се представят схема и разрешение за поставяне, което не е направено. Твърди, че продажбата на павилион с временен характер върху отдадена под наем общинска земя от страна на ЕТ „СУПЕРЛИФТ М – М. Д.“ на  ЕТ „В. Х.“, извършено с договор от 01.03.2010 г., нотариално заверен с рег.№2376 от 01.03.2010 г. на нотариус в района на РС Плевен,  е в нарушение на т.3 от решение №245/30.06.2016 г. и т.3 от решение №1318/ 26.05.2011 г.  на Общински съвет /ОбС/ Плевен, както и на чл.18 от Наредба №15 за реда и условията за поставяне на преместваеми съоръжения на територията на Община Плевен, което е предпоставка за прекратяване на договора. Сочи, че съгласно последната разпоредба „Преместваемите обекти и съоръжения, разположени върху общински имоти, не могат да се пренаемат, да се преотстъпват за ползване, да се ползват съвместно по договор с трети лица“. Ползването им трябва да се осъществява само в съответствие с договореното или разрешеното. При констатиране на нарушения се прилага съответно ал.2; Твърди, че е налице ситуация на преотстъпване на ползването и съвместно ползване с трето лице, което е основание за прекратяване на договора за наем.

Ответникът  твърди още, че доколкото обектът  е с площ 48 кв.м, то в него не е възможно да са налице 20 седящи места, прави подробни изчисления, като твърди, че местата за сядане са под 12, и при евентуално определяне на категория следва да се имат предвид само местата на закрито. Твърди, че няма данни след влизане в сила на ЗУТ да е задействана от собственика процедура по §17, ал.2 от ЗУТ. Предходната категоризация не е основание за издаване на нова такава. Моли да се остави без уважение жалбата, като се присъдят на община Плевен разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева.

В съдебно заседание жалбоподателят ЕТ „В. Х.” се представлява от адвокат А.Д. *** с пълномощно по делото. Моли да се уважи изцяло депозираната жалба. Счита, че заповедта е незаконосъобразна поради аргументите, които подробно са изложени в самата жалба. Счита, че цитираната като основание за издаване на заповедта законова норма, е неприложима, т.к. съгласно чл.13 от Наредбата дали да бъде дадена категоризация на даден обект се определя съобразно вида на обекта. В случая е кафе аперитив, който съгласно чл.13, ал.4, т.1 предполага категоризация на самия обект. Сочи, че се прави смесване на понятията вид и конструкция на търговския обект. Според жалбоподателя законодателят категорично определя, че дали да бъде дадена или не категоризация, единствено меродавно е вида на същия, а в случая е кафе аперитив. От друга страна, посочената заповед противоречи на чл.25 от Наредбата, в който лимитативно са посочени основанията, при които се постановява отказ за категоризация. Счита, че настоящият случай не попада в нито една от тези хипотези. В чл.120 от ЗТ изрично са посочени условията, при които не подлежат на категоризация търговски обекти, а именно, когато са налице 12 места за сядане. Случаят не е такъв, т.к. видно от представените и приети по делото писмени доказателства в настоящия обект са налице 20 седящи места на закрито и 10 на открито – общо 30. Дори да се приеме, че са меродавни единствено местата на закрито, те са 20, а в закона пише -под 12. Счита, че цитираната заповед не кореспондира с изричната законова норма на чл.120 от ЗУТ. При конкуренция между нормативни актове – наредба и закон в случая, безспорно е, че приложение следва да намери нормата на закона. Моли тя да бъде съобразена и да се приеме, че са налице всички условия за издаване категоризация на обекта и заповедта се явява неправилна и незаконосъобразна. Моли същата да бъде отменена и бъде задължена община Плевен да извърши категоризация на обекта. Моли да бъдат присъдени направените по делото разноски съгласно списък, който представя.

Ответникът по жалбата - Кметът на Община Плевен се представлява  от юрисконсулт П.П. с пълномощно на л.61 от делото. Моли да се остави жалбата без уважение като неоснователна и недоказана. Сочи, че са представени  доказателства, че обектът представлява павилион. По § 6 ал.1 от ПЗР на новата Наредба за категоризация, относно павилионите изрично е посочено, че ведно с мекичарници, баничарници и други не подлежат на категоризация. От влизането в сила на § 6 обекти от типа на павилион не подлежат на категоризация. Как реално лицето използва обекта, това е без значение, т.к. вида на обекта се определя с категоризацията. Т.е. ако желанието отговаря на изискванията на наредбата, получава като звезди, ако не – съответно се отказва. Отказът е поради факта, че не кореспондира с в момента действащия ЗУТ, както и на ЗТ, в които  павилиони не фигурират. Счита, че няма как да се интерпретира като масивна постройка с предназначение кафе аперитив. Не е заявена промяна на статута на обекта. Трябва да има разрешение за ползване, от което да е видно, че е с траен статут, ако лицето е искало по някакъв начин да удостовери различен статут на обекта си от придадения с разрешителното за ползване, а именно павилион. Това е основната причина органът за категоризация да направи отказ. Моли да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв.

Административният съд, шести състав, като обсъди доказателствата по делото и доводите на страните, и като извърши цялостна проверка на оспорената заповед във връзка с правомощията си по чл.168 от АПК, намира за установено следното от фактическа страна:

Със заповед № РД-15-198/16.02.1997 г. на кмета на община Плевен /л.7/, на основание чл.39 от Закона за общинската собственост е отстъпено право на ползване върху общински терен, находящ се на ул. “Климент Охридски“ срещу МУ в стр.кв.77 по плана на града, за обект „Кафе-аператив“ на ЕТ „М. Х. - Суперфлирт – М“. За същия обект е издадено разрешение за ползване на строеж „Павилион – кафе аперитив“ №21/14.01.1998 г. /л.л.8,9/, като в разрешението се сочи, че строежът е изпълнен в съответствие с разрешение за строеж №72/25.02.1997 г. Със заповед №РД-12-118/26.01.2006 г. на Кмета на община Плевен /л.63/ е одобрен плана за регулация и застрояване за УПИ I – за озеленяване и обществено обслужващи дейности в кв.77 по плана на гр.Плевен. Със заповед №РД-10-601/20.04.2007 г. на кмета на община Плевен /л.12/ е определена категория една звезда на туристически обект кафе-аператив „Флирт“, находящ се в гр.Плевен, ул.“Климент Охридски“, на общински терен, павилионът е собственост на ЕТ „М. Х. - Суперфлирт – М“. В АОС №35769/12.01.2010 г. /л.62/ е посочено, че УПИ I в квартал 77 на гр.Плевен, с площ 1453 кв.м, урбанизирана територия, е общинска собственост. Върху имота попадат две едноетажни сгради за търговия – павилиони, които не са елемент на плана, като са посочени техните идентификатори. С договор от 01.03.2010 г. за покупко-продажба на павилион, находящ се в гр.Плевен, ул.“Климент Охридски“ /срещу ВМИ/ ЕТ „М. Х. - Суперфлирт – М“ продава на ЕТ „В. Х.“ павилиона, като подписите са нотариално заверени на същата дата /л.71/. На 11.07.2011 г. е сключен договор за отстъпено право на поставяне на преместваемо съоръжение върху общински терен от страна на Общинско предприятие /ОП/ „Жилфонд“ и ЕТ „В. Х.“ за част от терен – общинска собственост, УПИ I, кв.77 по плана на гр.Плевен, находящ се на ул. “Климент Охридски“ №1, срещу ВМИ, за не повече от 5 години /л.л.15-18/. С удостоверение за регистрация на заведение за обществено хранене №279/03.08.2011 г. на МЗХ-БАБХ, Областна дирекция по безопасност на храните – Плевен /л.13/ е удостоверено, че обектът  „Кафе-аператив“ отговаря на Регламент /ЕС/ 852/2004 г. и Наредба 5/2006 г. и е вписан в регистъра на обектите за обществено хранене и за търговия на дребно с храни, като са посочени 6 групи храни. С удостоверение №0278, вписано на 09.09.2011 г., срок на действие – безсрочно, подписано от кмета на община Плевен /л.14/, е утвърдена категорията на обекта „Кафе-аператив“ – една звезда, като е определен и капацитета на местата – 20 места постоянни и 10 места сезонни. С договор от 01.09.2016 г. /л.л.19-21/ е отстъпено право на поставяне на преместваемо съоръжение върху общински терен от страна на ОП „Жилфонд“ на ЕТ „В. Х.“ за част от терен – общинска собственост, УПИ I, кв.77 по плана на гр.Плевен, находящ се на ул. “Климент Охридски“ №1, срещу ВМИ, за не повече от 5 години. ЕТ „В. Х.“ е подал заявление за категоризация на заведения за хранене и развлечение от 27.07.2016 г. /л.29/, с което се иска категоризация на обект – кафе-аператив, находящ се на ул.“Климент Охридски“ №1, кандидатства се за първа категория, общо места за сядане – 30, от които на открито - 10, на закрито – 20. На 03.08.2016 г. е проведено заседание на Общинска експертна комисия по категоризиране на туристическите обекти, като е съставен протокол №16 от същата дата /л.30/. В същия в т.III е посочено, че комисията предлага да се постанови отказ за определяне на категория по заявлението на ЕТ „В. Х.“, като твърди, че заведение „павилион“ в ЗТ и Наредбата не съществува, а напротив – съгласно §6, ал.1 от ПЗР на наредбата започнатите производства по категоризиране за павилиони се прекратяват, поради което следва да се откаже категоризация. С последваща  заповед № РД 10 – 1042/09.08.2016 г. на Кмета на община Плевен е отказана категоризация на обекта, като са възпроизведени мотивите на комисията. Тази заповед е предмет на оспорване в настоящето дело.

По делото са приобщени и решения №1318/26.05.2011 г. /л.л.37-40/ и №245/30.06.2016 г. /л.л.33-36/ на ОбС – Плевен, с които на основание §17 от ПР на ЗУТ се дава съгласие от ОбС за обекти, разрешени съгласно чл.120, ал.4 /отм./ на ППЗТСУ, да се удължи срока за възмездно ползване на строежи с временен устройствен статут. Към решенията са налице списъци на обектите – нерезделна част от тези решения, като процесния обект е посочен в тези приложения на решенията съответно като т.2 и т.1. Приложен е и договор от 10.08.2016 г. за продажба на търговско предприятие /л.67/, съгласно който ЕТ „М. Х. - Суперфлирт – М“ продава на ЕТ „В. Х.“ собственото си търговско предприятие като съвкупност от права, задължения и фактически отношения. Приложено е и удостоверение от Търговския регистър /л.л.68,69/, съгласно което ЕТ „М. Х. - Суперфлирт – М“ е заличен на 10.09.2016 г.

Процесната заповед е връчена на 12.08.2016 г. /отбелязване на л.45, гръб/, а жалбата е подадена на 25.08.2016 г. директно в съда, видно от поставения вх.№ на съда /л.1/

При така установената фактическа обстановка, съдът намира за установено следното от правна страна:

Жалбата е допустима за разглеждане по същество като подадена в срок, от надлежна страна-лице, подало заявление за категоризация на туристически обект, и получило с процесната заповед отказ за определянето на такава.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Заповедта е издадена от компетентен орган. Съгласно чл.128, т.2 от ЗТ, Кметът на общината или оправомощено от него длъжностно лице по предложение на ОЕККТО определя категорията на: 2. самостоятелните заведения за хранене и развлечения - категория "една звезда", "две звезди" и "три звезди"; Съгласно чл.3, ал.2, т.2 от ЗТ, Туристически обекти са: заведенията за хранене и развлечения (самостоятелни и прилежащи към места за настаняване) - ресторанти, заведения за бързо обслужване, питейни заведения, кафе-сладкарници и барове; Доколкото заявлението пред органа е подадено за категоризиране на „кафе-аператив“, то следва да се посочи, че в Наредбата, чл. 8, т.1 кафе-аперативът е посочен като вид питейно заведение, което попада в хипотезата на чл.3, ал.2, т.2 от ЗТ. Съгласно чл.13, ал.4, т.1 от Наредбата, такова питейно заведение задължително подлежи на категоризация, като има възможност да му се присъди категория от една до четири звезди. С оглед изложеното заповедта е издадена от компетентен орган.

Решението е в предвидената от закона писмена форма и е мотивирано с предложението ОЕККТО, като са възпроизведени направените в това предложение мотиви.

По отношение на изложените мотиви, спазването на административно производствените правила и материалния закон съдът съобразява следното:

Комисията и органът неправилно са смесили вида на постройката и вида на туристическия обект. Видно от заявлението, се иска категоризация на кафе-аператив една звезда. Законът не поставя изисквания в каква сграда следва да бъде това питейно заведение, но същата следва да има съответното предназначение. Видно от приобщеното по делото удостоверение за въвеждане в експлоатация на строеж, постройката, в която се помещава кафе-аперативът е именно с такова предназначение – за кафе-аператив. Въпреки че същата е наименована „павилион – кафе аператив“, е посочено, че  изграждането й е станало въз основа на издадено разрешение за строеж, и същата сграда е въведена в експлоатация по предвидения към момента на изграждането й ред, в случая по действащия през 1998 г. Освен това в чл.120, т.2 от ЗТ се предвижда, че „Не подлежат на категоризиране по този закон: заведения за бързо обслужване, чийто капацитет е до 12 места за сядане, или обособени с до 12 места за сядане части от търговски обекти;“ В процесната заповед не е посочено, че не се приема заявеният брой на местата за сядане, а именно 30 броя. Такива възражения се правят в писмения отговор по жалбата от страна на органа, но следва да се посочи, че такива твърдения не могат да бъдат наведени едва в съдебното производство. Органът и комисията са имали възможност да проверят действителния брой на местата за сядане, включително чрез проверка, и ако същият е под 12, да изложат мотиви във връзка с последното. Следва да се посочи, че няма основание в закона твърдението в отговора на ответника, че при категоризацията следва да се имат предвид само постоянните, но не и сезонните места за сядане. Независимо дали в част от годината или през цялата година в туристическия обект са налице повече от 12 седящи места, същият подлежи на категоризация съгласно ЗТ.

В ЗТ понятието „павилион“ не се употребява. В Наредбата същото понятие е използвано в §6, ал.1 /цитирана от органа/, но без да му се дава определение. Значението на същото понятие може обаче да се изведе от Приложенията към Наредбата. Същото понятие се среща в глава трета, раздел втори, II.1, т.9 от Приложение №1, като е посочено, че част от изискванията към изграждането на апартаментен туристически комплекс по § 1, т. 19, букви „б“ и „в“ от ДР на ЗТ е наличието на магазини и павилиони за снабдяване със стоки от първа необходимост – хранителни, битови и др.; В подобен смисъл понятието „павилион“ е употребено и в глава четвърта, раздел първи, т.10 на същото приложение, като е посочено, че част от Изискванията към изграждането на вилни и туристически селища е наличието на магазини и павилиони за снабдяване със стоки от първа необходимост – хранителни, промишлени, сувенири и др. В Приложение №2 към Наредбата, и там раздел VII.1, Изисквания към изграждане в къмпинги и бунгала, т.18 е посочено, че на територията на къмпинга или на определено разстояние от него /различно в зависимост от категорията/ е необходимо наличието на търговска мрежа (денонощни магазини или павилиони) за снабдяване със стоки от първа необходимост –хранителни, промишлени, спортни, сувенири, вестници и списания и др. Видно от така посоченото в приложенията на Наредбата съдът приема, че по смисъла на същата Наредба павилионът е приравнен с магазин, и представлява търговски обект, от който ползващите туристически услуги лица се снабдяват със /закупуват/ стоки от първа необходимост – хранителни, битови, промишлени, спортни, а също така сувенири, вестници, списания и др.

В настоящия случай не се иска категоризация на обект – павилион по смисъла на Наредбата, доколкото питейното заведение - кафе аперитив не предлага такива стоки. Съгласно определението на чл.8, т.1 от Наредбата, кафе-аперативът е питейно заведение, което предлага богат асортимент от готови за консумация алкохолни и безалкохолни напитки, натурални минерални, изворни и трапезни води; ограничен асортимент кулинарна продукция – салати, студени мезета, пържени картофи, месни полуфабрикати на скара, сандвичи, хамбургери, захарни и шоколадови изделия, ядкови плодове, сладолед; Видно от удостоверението на ОДБХ /л.13/, кафе-аперативът е регистриран да предлага ограничен брой групи храни, а именно: захарни и шоколадови изделия; ядки и маслодайни семена; безалкохолни напитки; топли напитки – чай, кафе, какао и др.; натурални плодови и плодово-зеленчукови нектари; мляко, млечно-кисели и млечни напитки; Видно от това удостоверение, в него не се предвижда продажба на хранителни стоки от първа необходимост, а и въобще не се предвижда продажба на промишлени, битови и спортни стоки, нито на сувенири, вестници, списания и др. По тази причина следва се приеме, че Наредбата употребява понятието „павилион“ в различен от ЗУТ смисъл, където павилионът е определен като преместваем обект. Следва да се посочи, че въпреки наименованието си „павилион“ сградата, в която се помещава туристическия обект, е въведена в експлоатация, и съгласно същото удостоверение представлява строеж към датата на изграждането си – по време на действието на ЗТСУ.  В производството по категоризация не може да се обсъжда въпросът за законността на сградата, нейния устройствен статут в момента или целесъобразността на договора за наем, каквито твърдения са изложени в писмения отговор на жалбата. Следва обаче да се отбележи, че ОбС е приел действащо в момента решение на основание §17, ал.1 от ПР на ЗУТ, и няма данни по делото за поземления имот - общинска собственост, на който имот се намира обекта, да е налице инвестиционна инициатива, която да доведе до премахването му.

ЗТ задължително изисква в случаите, когато местата за сядане са повече от 12, да се извърши категоризация. Тълкуването на Наредбата, което прави ответникът в процесната заповед, е в противоречие със ЗТ. Но дори това тълкуване на Наредбата да е вярно, при противоречие на Наредба със закон следва да бъде приложен законът, а не Наредбата. В този смисъл е чл.15, ал.3 от Закона за нормативните актове.

В случая съдът приема, че броят на седящите места е над 12 и ЗТ задължително изисква извършването на категоризация. Оспорването на този брой не може да бъде направено едва в писмения отговор на жалбата. Органът и комисията са имали право да извършат проверка на броя седящи места, но не са го направили.

По отношение на останалите твърдения на страните съдът съобразява следното:

Съгласно разпоредбата на чл.129, ал.1, т.7 от ЗТ към заявлението следва да се приложи документ, удостоверяващ въвеждането на обекта в експлоатация, или друг документ, удостоверяващ законността на обекта, при спазване изискванията на Закона за устройство на територията, съответно разрешение за ползване на повърхностен воден обект и свидетелство за годност - за заведенията за хранене и развлечения, разположени върху понтони или върху закотвени в близост до брега плавателни съдове; В случая е представено разрешение за ползване на строеж „павилион – кафе аперитив“, като съдът съобразява, че строежът ще се ползва съгласно разрешението за ползване, именно за кафе аперитив. За същото разрешение няма данни да е отменено. Каквито и законодателни промени да са настъпили, съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на неговото издаване – в този смисъл е чл.142, ал.1 от АПК. Лишено от законов разум е твърдението, че след като по сега действащия закон павилионите са преместваеми съоръжения, това разрешение следва да се игнорира, като се изисква схема и разрешение за поставяне, каквито в случая няма как да са налице. Всеки строеж, извършен законно по време на действието на ЗТСУ, си остава законен независимо от това как ще се променят административните процедури и изисквания в последващо изменение на закона, или в следващия по време закон, в случая ЗУТ. Следва да се посочи, че няма доказателства, че обектът въпреки наименованието си „павилион“ е преместваем. Фактът, че същият не е част от АОС №35769/12.01.2010 г., не означава, че не съществува или е незаконен, или че не може да се ползва по предназначението му съгласно разрешението за ползване, а само означава, че няма доказателства да е общинска собственост. След като е налице разрешение за ползване, всеки правен субект може да го използва – както първоначалният собственик, така и последващ приобретател, или наемател, но само като кафе-аператив. Заповедта, с която се отстъпва право на ползване, е издадена през 1997 г., и е загубила своето правно действие, доколкото /макар че не е посочено в нея/ същата е могла да бъде за срок най-много 10 години. Относим към настоящия момент е договорът за наем от 2016 г. между ЕТ „В. Х.“ и общинско предприятие „Жилфонд“, който е правно основание за използване на част от общински поземлен имот, върху който е разположен кафе-аперативът. Следва да се посочи, че съответните решения на ОбС, цитирани по-горе, са приети на основание §17, ал.1 ЗУТ /макар в тях да е посочен само §17 ЗУТ/ и предвиждат, че съответните обекти /между които и процесният кафе-аператив/, разрешени по реда на чл.120, ал.4 от ППЗТСУ /отм./ се запазват във вида и размерите съгласно определените им строителни книжа до реализиране на строежите по действащите ПУП за период от не повече от 5 години от влизане в сила на решението. Като собственик на обекта в действащото понастоящем решение №245/30.06.2016 г. е посочен ЕТ „В. Х.“. Това решение няма данни да е оспорено, собствеността на ЕТ – настоящ жалбоподател е безспорна. Посоченото в т.3 от решение №245/30.06.2016 г. и решение №1318/ 26.05.2011 г.  на ОбС Плевен, дават право на кмета на общината да прекрати сключения договор, но не и задължение за това. Следва да се посочи, че обектът е прехвърлен преди приемането на първото решение /нотариално заверен договор от 01.03.2010 г./, поради което прехвърлянето към тази дата не е извършено в нарушение на двете посочени решения на ОбС, доколкото към 2010 г. същите не са действали. В случая не е приложима и Наредба №15 за реда и условията за поставяне на преместваеми съоръжения на територията на Община Плевен, доколкото обектът не е поставен по реда на тази наредба, а по реда на ЗТСУ /отм./ и ППЗТСУ /отм./, и както е посочено по-горе, съответствието на строежа и разрешението за ползване следва да се преценяват към един минал момент, а не към сега действащите разпоредби. Освен това няма доказателства обектът да е преместваем по смисъла на ЗУТ, доколкото е наименован „павилион“ когато ЗУТ още не е съществувал. В случая не е налице и ситуация на преотстъпване на ползването и съвместно ползване с трето лице, доколкото именно ЕТ „В. Х.“ е страна по договора с ОП „Жилфонд“ и няма данни да е предоставил ползването на друго лице. За да има права на наемател, е достатъчно сключването на договор, който го легитимира като такъв, и не е необходимо да е задействал процедура по §17, ал.2 от ЗУТ.

Основателно е възражението на жалбоподателя, че в случая не е посочена, нито е налице нито една от хипотезите на чл.25 от Наредбата, поради което не е и налице основание за постановяване на отказ.

Предвид горепосоченото, съдът намира, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при липса на нарушения на административнопроизводствените правила, но при неправилни мотиви и в нарушение на материалния закон, с оглед на което следва да бъде отменена. Същата заповед не е в съответствие и с целта на закона, който изисква за всеки туристически обект с над 12 седящи места да бъде извършена категоризация. Доколкото съдът не може да реши делото по същество, преписката следва да се върне на кмета на общината, за постановяване на нова заповед, при съобразяване с тълкуването на закона, изложено в настоящето решение. Съгласно чл.174 АПК, в този случай следва да се определи срок за това, като съдът съобразява, че доколкото са събрани доказателствата, и в случая въпросът касае само правото, но не и фактите, заповедта на кмета на общината следва де се издаде в 14-дневен срок от влизането на настоящето решение в сила. 

По делото своевременно са поискани разноски от жалбоподателя. Представен е списък на последните /л.82/ и доказателства за плащането им.  Следва Община Плевен да бъде осъдена да заплати сумата 350 лева, от които 50 лева за платена държавна такса /л.48/ и 300 лева за договорено и заплатено възнаграждение на един адвокат /л.4/.

Воден от изложените мотиви и на основание чл. 172, ал.2, чл.173, ал.2 и чл.174 АПК, съдът

 

РЕШИ:

 

ОТМЕНЯ заповед № РД 10 – 1042/09.08.2016 г. на Кмета на община Плевен.

ВРЪЩА преписката на кмета на общината за постановяване на нова заповед по заявлението на ЕТ „В. Х.“, при съобразяване с мотивите на настоящето решение по отношение тълкуването и прилагането на закона, в 14-дневен срок от влизане в сила на настоящето съдебно решение.

ОСЪЖДА Община Плевен да заплати на ЕТ „В. Х.“, ЕИК 114049962, със седалище и адрес на управление гр.Плевен, ул.“Браила“ №17, сумата 350 /триста и петдесет/ лева разноски по делото.

Решението може да се оспорва с касационна жалба пред Върховен административен съд в срок от четиринадесет дни от съобщаването на страните.

            Преписи от решението да се изпратят на страните.

 

                                                                                  СЪДИЯ: