Р Е Ш Е Н И Е

№ 456 / 25 Октомври 2016г.

гр. Плевен

В ИМЕТО НА НАРОДА

ПЛЕВЕНСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, тричленен състав , в публично заседание на единадесети октомври, две хиляди и шестнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:ПОЛИНА БОГДАНОВА-КУЧЕВА

ЧЛЕНОВЕ: 1. ЮЛИЯ ДАНЕВА

2.ЦВЕТЕЛИНА КЪНЕВА

Секретар : М.К.

Прокурор:ЙОРДАНКА АНТОНОВА

Като разгледа докладваното от съдия Юлия Данева административно дело № 637 по описа за 2016 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 185 и сл. от АПК във вр. с чл. 3,ал. 3 от Закон за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност/ЗОАРАКСД/ и чл. 56,ал. 5 от Закона за устройство на територията/ЗУТ/.

Образувано е по протест на Иван Шарков-Прокурор в Окръжна прокуратура-Плевен против чл. 16,ал. 2,ал. 4 и ал. 5 от Наредба № 15 за реда и условията за поставяне на преместваеми съоръжения на територията на Община Плевен /Наредба № 15/, изменен с Решение № 1285 от 27.11.2014 г. на Общински съвет-Плевен.

В протеста се твърди, че според разпоредбата на чл. 16,ал. 2,ал. 4 и ал. 5 от Наредба № 15 , приета с с Решение № 1285 от 27.11.2014 г. на Общински съвет-Плевен, на лице, различно от ползувателя на търговския обект,разрешение за поставяне на машини и съоръжения за топли и /или студени напитки, автомати за пакетирани на закуски, сладолед, хладилни витрини, фризери и др. подобни за съхранение на хранителни стоки, се издава след нотариално заверено писмено съгласие на ползувателя на търговския обект, пред който се иска разполагането. Пред обектите- павилиони и спирки на градския транспорт се позволява да се разполагат по две машини и съоръжения. При изготвяне на схемата за поставяне на павилиони да се предвижда и поставянето на разрешения брой съоръжения с оглед издаване на едно разрешение. Забранява се разполагането на артикули извън обема на преместваемия обект-павилион. В случай, че лятна градина се разполага пред съседен обществено обслужващ обект, е необходимо нотариално заверено съгласие от ползвателя на обекта. В случаите по ал. 1,2 и 3 разрешение за поставяне на преместваем обект не се издава, ако заявителят има финансови задължения за дължими такси и такива от гражданскоправен характер към Община Плевен. Липсата им се удостоверява с документ, издаден от общинските предприятия и отдел „ПМДТ”. Протестиращият счита, че посочените разпоредби са незаконосъобразни, тъй като противоречат на чл. 75,ал. 2, чл. 76 ал. 3 от АПК, чл. 8 и чл. 15 от Закона за нормативните актове/ЗНА/, чл. 3, ал. 3 от ЗОАРАКДС и чл. 56,ал. 5 от ЗУТ. Според чл. 3, ал. 3 от ЗОАРАКДС, при административното регулиране и административен контрол върху стопанската дейност, административните органи и органите на местното самоуправление не могат да налагат ограничения и тежести, които не са необходими за постигане целите на закона, а според чл. 56,ал. 5 от ЗУТ в чужди поземлени имоти разрешение за поставяне на обекти по ал. 1 се издава въз основа на изрично писмено съгласие от собственика на поземления имот или с писмен договор за наем на заетата с преместваемия обект площ. Жалбоподателят твърди, че тези разпоредби са императивни и тълкуването им налага извод, че за реализиране на посочените дейности органите на местното самоуправление не могат да налагат ограничения и тежести, които не са необходими за постигане целите на закона, а с разпоредбата на чл. 16,ал. 2,ал. 4 и ал. 5 от Наредбата на практика се въвежда такава допълнителна тежест. Протестира като незаконосъобразни разпоредбите на чл. 16,ал. 2,ал. 4 и ал. 5 от Наредбата с искане за тяхната отмяна.

Ответната страна- Общински съвет- Плевен, чрез процесуалния си представител адв. В.И. от Адвокатска колегия-Плевен оспорва протеста и моли да бъде отхвърлен. Счита, че с протестираните текстове на чл. 16,ал. 2,4 и 5 от Наредбата не са налице ограничения, които да са в противоречие с нормативен акт. Навежда довод, че е логично, когато се разполагат преместваеми съоръжения пред търговски обект от лице, различно от ползувателя на обекта, да се иска и неговото съгласие. Дава конкретни примери. Счита, че разпоредбата на чл. 16,ал. 2 от Наредбата не противоречи на императивна разпоредба на действащ нормативен акт. Същите аргументи важат и по отношение на чл. 16,ал. 4 от Наредбата, предвиждащ разполагане на лятна градина пред търговски обект, който се ползва от лице, различно от собственика. Твърди, че с разполагането им се ограничава дейността на търговеца- ползувател на обекта на закрито. Навежда аргумент, че с чл. 16,ал. 5 от Наредбата е въведено изискване при издаване на разрешение за преместваем обект да се доказва липсата на финансови задължения към общината с удостоверение от отдел „Местни приходи”. Това е с цел заздравяване на финансовата дисциплина по отношение на местните данъци и такси и с оспорената разпоредба не се поставя ограничение нито се регулира стопанската дейност на търговеца. Моли да бъде отхвърлен протеста и присъдени разноски, за които представя списък.

Представителят на Окръжна прокуратура е на становище, че протестът е основателен и следва да бъде уважен. Счита, че протестираните разпоредби противоречат на нормативен акт ЗНА и ЗУТ и се явяват незаконосъобразни. Моли да бъде прогласена тяхната нищожност.

Протестирането е съобщено чрез публикуване на обявление в бр. 70/09.09.2016г. на Държавен вестник /л. 73/ и в сайта на Административен съд-Плевен,с сайта на ВАС , както и чрез поставяне на обявление в сградата на Административен съд-Плевен.

По делото не са встъпили заинтересовани страни по смисъла на чл. 189,ал. 2 от АПК.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с доводите и становищата на страните, и като извърши проверка на законосъобразността на обжалваните решения, намира за установено следното:

Предмет на протест е чл. 16,ал. 2,ал. 4 и ал. 5 от Наредба № 15 за реда и условията за поставяне на преместваеми съоръжения на територията на Община Плевен/Наредба № 15/, изменен с Решение № 1285 от 27.11.2014 г. на Общински съвет-Плевен, прието на основание чл. 21, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация. Наредбата е подзаконов нормативен акт , чието оспорване пред съд е регламентирано в чл. 185-196 от АПК. По силата на чл. 187, ал. 1 от АПК подаването на жалба и протест не е ограничено с преклузивен срок. Протестиращ е Окръжен прокурор, притежаващ процесуална легитимация за оспорване при условията на чл. 16 от АПК, и съгл. чл. 186, ал. 2 от АПК.

С оглед на изложеното протестът се явява процесуално допустим.

От доказателствата по делото съдът прие за установено следното от

фактическа и правна страна:

Производството по издаване на оспорения акт е започнало с постъпване

на предложение рег. № ОбС -1671-3/13.11.2014 г. от Кмета на Община Плевен до Общински съвет- Плевен относно изменение в Наредба № 15 за реда и условията за поставяне на преместваеми съоръжения на територията на Община Плевен /Наредбата/. В предложението се навежда довод, че с приемане на предлаганите промени се цели синхронизиране и привеждане в съответствие със законите.

Предложението е било внесено за разглеждане на заседание на Постоянната комисия по общинска собственост, приватизация и концесии на 25.11.2014 г. В протокола на комисията/ л. 42/ е отразено, че комисията е изпратила становище до Общинския съвет-Плевен, а от приложеното към административната преписка СТАНОВИЩЕ на ПК /л. 62/ се установява, че комисията е приела без забележки предложението на Кмета, касаещо оспорваните текстове от Наредба № 15.

Предложението на Кмета на Общината е било внесено за обсъждане и в ПК „Контрол по изпълнение на решенията на ОбС, установяване и предотвратяване на конфликт на интереси и законосъобразност ” при ОбС-Плевен. Видно от протокола на заседанието й /л.51,52/, както и от приложеното и изпратено на ОбС Становище / л.63/, комисията е приела изцяло и без забележки предложението на кмета, отнасящо се до оспорените текстове от Наредба № 15.

Предложението е било внесено за разглеждане на редовно заседание на Общински съвет-Плевен, проведено на 27.11.2014 г., включено като т. 6 от дневния ред./л. 15/

С Решение №1285/27.11.2014 г., на осн. чл. 21,ал. 2 във вр. с чл. 21,ал. 1, т. 223 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/ , Общинският съвет приема следното Решение:

„ 1. Приема Наредба за изменение и допълнение на Наредба № 15 за реда и условията за поставяне на преместваеми съоръжения на територията на Община Плевен”

§1 В глава първа……………………………………………………………..

/ следват приети изменения,които не са предмет на протеста, респ. на делото/.

§10. В глава четвърта ” Ред за разрешаване и поставяне на преместваеми съоръжения”, Раздел І „Ред и условия за разрешаване поставянето на преместваеми съоръжения върху общински имоти” в разпоредбата на чл. 16 се прави следното изменение:

1. В ал. 1 отпадат изречение трето и последното изречение/ не е протестирана/;

2.Отменя се сегашния текст на ал. 2.

3.Създава се нова ал. 2 със следния текст : „На лице, различно от ползувателя на търговския обект,разрешение за поставяне на машини и съоръжения за топли и /или студени напитки, автомати за пакетирани на закуски,сладолед,хладилни витрини, фризери и др. подобни за съхранение на хранителни стоки се издава след нотариално заверено писмено съгласие на ползувателя на търговския обект, пред който се иска разполагането. Пред обектите- павилиони и спирки на градския транспорт се позволява да се разполагат по две машини и съоръжения. При изготвяне на схемата за поставяне на павилиони да се предвижда и поставянето на разрешения брой съоръжения с оглед издаване на едно разрешение. Забранява се разполагането на артикули извън обема на преместваемия обект-павилион.

4. Досегашната ал. 3 се променя……….

/неоспорена с протеста, извън предмета на делото/

5. Разпоредбите на ал. 4,5 и 6 и на ал. 16 се променят и се създават нови ал. 4,5,6,7,8,9,10 и 11.

Нормата на чл. 16 придобива следното съдържание:

Чл. 16, ал. 1 Разрешения …………………………………………………….

/неоспорена с протеста/.

Ал. 2 „На лице, различно от ползувателя на търговския обект,разрешение за поставяне на машини и съоръжения за топли и /или студени напитки, автомати за пакетирани на закуски,сладолед,хладилни витрини, фризери и др. подобни за съхранение на хранителни стоки се издава след нотариално заверено писмено съгласие на ползувателя на търговския обект, пред който се иска разполагането. Пред обектите- павилиони и спирки на градския транспорт се позволява да се разполагат по две машини и съоръжения. При изготвяне на схемата за поставяне на павилиони да се предвижда и поставянето на разрешения брой съоръжения с оглед издаване на едно разрешение. Забранява се разполагането на артикули извън обема на преместваемия обект-павилион.

Ал. 3 …………………………………………………………………….. /неоспорена/

Ал 4 В случай, че лятната градина се разполага пред съседен обществено обслужващ обект, е необходимо нотариално заверено съгласие на ползувателя на обекта.

Ал. 5 В случаите по ал. 1,2 и 3 разрешение за поставяне на преместваем обект не се издава , ако заявителят има финансови задължения за дължими такси и такива от гражданскоправен характер към Община Плевен. Липсата им се удостоверява с документ, издаден от общинските предприятия и отдел „ПМДТ”.

Ал. 6 и сл.…………………………………………………………..

/неоспорени/

В протокола е записано, че са гласували: „за”-30 общински съветници, „против” и „въздържали се” –няма.

Така установеното от фактическа страна мотивира следните правни изводи:

Общинският съвет е орган на местно самоуправление и като такъв решава самостоятелно въпросите от местно значение, които законът е поставил в негова компетентност. По силата на чл. 76 , ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 8 от ЗНА, чл. 21, ал. 2 от ЗМСМА , и в изпълнение на предоставените му правомощия, той е овластен да издава административни актове, сред които и нормативни, под формата на наредби. Поради това съдът намира, че Общинският съвет- Плевен е компетентният да издаде Наредбата орган, респ. да я изменя и допълва съобразно нормативните актове от по-висока степен.

Съдът намира, че Наредбата е приета на основание чл. 21, ал. 2 от ЗМСМА и има за предмет администрирането на реда за поставяне на преместваеми съоръжения на територията на Община Плевен. Съдържа административно-правни норми, отнасящи се за неопределен и неограничен брой адресати и имащи многократно правно действие, поради което съставлява подзаконов нормативен административен акт по смисъла на чл. 75, ал. 1 от АПК, издаден в съответствие с регламентацията на чл. 7, ал.2 от Закона за нормативните актове/ЗНА/. Изменението на наредбата, което е предмет на настоящия съдебен спор следва да бъде подчинено на изискванията и правилата на ЗНА, на материалноправните разпоредби, регламентиращи съответната материя , както и процесуалните правила и норми за постановяването му.

Съдът намира, че в конкретната хипотеза, при приемане на решението, с което е изменена наредбата не са спазени изискванията на чл. 26 ал. 2 от Закона за нормативните актове/ЗНА/ в редакцията на нормата, действала към момента на приемане на решението/ 2014 год./, свързани с разгласяване на проекта. Съгласно чл. 26,ал. 2 от ЗНА / в ред. ДВ бр. 46/2007г./ , преди внасянето на нормативен акт за издаване или приемане от компетентния орган, съставителят на проекта го публикува на интернет страницата на съответната институция, заедно с мотивите…”. Въпреки указаната на административния орган доказателствена тежест, както и изрично изисканите с разпореждане № 2685/16.08.2016 г./л. 4/ , административният орган не е представил доказателства за начина, по който е разгласен проектът. Налице е съществено нарушение на административно-процесуалните правила при издаване на оспорения акт, което е самостоятелно основание за неговата отмяна.

По отношение на приложението на материалния закон, съдът намира следното:

Условията, при които се поставят преместваеми увеселителни обекти и преместваеми обекти за търговски и други обслужващи дейности са регламентирани в чл. 56 от ЗУТ.

Съгласно ал. 2 от чл. 56 ЗУТ, общинските съвети издават наредба , с която се установява реда, по който се издават разрешенията за поставяне на такива съоръжения.

В чл. 56, ал. 5 са регламентирани условията, свързани с изискуеми съгласия при издаване на разрешителни за поставяне на преместваеми съоръжения в чужд имот. Законът императивно въвежда задължение такива да се издават въз основа на изрично писмено съгласие от собственика на поземления имот, или писмен договор за наем на заетата от преместваемия обект площ. От този текст следва, на първо място, че формата на даденото съгласие, или сключения договор за наем следва да е само писмена, но не и такава с нотариална заверка на подписите. Изискуемата по чл. 16,ал. 2 от Наредбата форма- нотариално заверено писмено съгласие е в противоречие с посочения текст от закона и въвежда допълнителна тежест ,която не е необходима за постигане на целите на закона. На следващо място, с приетия чл. 16, ал. 2 от Наредба № 15, Общинският съвет недопустимо е разширил кръга на субектите, които следва да дадат съгласието си, за да се издаде разрешението, като е въвел в този кръг и ползувателите на търговските обекти, пред които се разполагат преместваемите съоръжения. Тук е мястото да се отбележи, че съдът споделя житейската оправданост на това изискване, въведено с чл. 16,ал. 2 от Наредбата, тъй като в някои случаи поставянето на преместваеми съоръжения пред закрит търговски обект на ползувател ще има неблагоприятни последици за търговската дейност на същия. От друга страна обаче, изискването на необходимите съгласия е регламентирано със закон /чл. 56,ал. 5 от ЗУТ/, и то може да бъде променено само със закон, а не и с подзаконов нормативен акт, какъвто в случая е Наредбата по чл. 56,ал. 2 от ЗУТ. Цитираната разпоредба оправомощава общинския съвет да издава наредба за РЕДА по който се поставят преместваемите обекти, а съгласието на съответните субекти е условие за издаване на разрешението. Условията, при които се издават разрешенията са регламентирани в закона, и за тяхната промяна не са предвидени правомощия на общинския съвет. Ето защо разпоредбата на чл. 16, ал. 2 от Наредбата в тази част се явява несъобразена с материалноправните норми. Оспорването на разпоредбата на същата алинея, отнасяща се до броя на машини и съоръжения, разполагаеми пред павилиони и спирки, както и изискването при изготвяне на схемата за поставяне на павилиони да се предвижда техния брой и забрана за разполагане на артикули извън обема на преместваемия обект-павилион , не е мотивирано от протестиращия прокурор с доводи за противоречие с материалния закон, но и в тази част оспореният текст следва да се отмени, предвид изложеното по-горе за допуснати съществени процесуални нарушения.

Аналогична с хипотезата по ал. 2 е и тази по оспорената ал. 4 на чл. 16 от Наредбата. Аргументите, обосноваващи незаконосъобразност на изискването за нотариално заверено съгласие от ползувателя по ал. 2 са относими към изискването за необходимост от нотариално заверено съгласие на ползувателя на обекта, пред който се разполага лятна градина.

Оспорената с протеста разпоредба на чл. 16,ал. 5 от Наредбата, според която разрешение за поставяне на преместваем обект не се издава , ако заявителят има финансови задължения за дължими такси и такива от гражданскоправен характер към Община Плевен, а липсата им се удостоверява с документ, издаден от общинските предприятия и отдел „ПМДТ”, противоречи на материалния закон по следните съображения:

Съгласно чл. 4, ал. 1 от ЗМДТ установяването, обезпечаването и събирането на местни те данъци се извършва от служителите на общинската администрация по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Аналогична е разпоредбата на чл. 9б от същия закон, отнасящ се до местните такси. Следва извод, че реализирането на задълженията , произтичащи от местни данъци и такси се осъществява по предвиден в нормативен акт от по-висока степен ред и приемането на подзаконови разпоредби, които им противоречат води до тяхната материална незаконосъобразност. Безспорно е, че приетата разпоредба противоречи на чл. 3,ал. 3 от ЗОАРАКСД, който не позволява на административните органи и органите на местното самоуправление при административно регулиране и административен контрол върху стопанската дейност да налагат ограничения и тежести, които не са необходими за постигане целите на закона. Безспорно е, че с разпоредбата на чл. 16,ал. 5 от Наредбата се въвеждат ограничения за издаване на разрешителни за поставяне на преместваеми обекти, целящи събираемост на вземанията на общината от местни данъци и такси. Но както е посочено по-горе, обезпечаването и събирането им е регламентирано със специален ред по ДОПК, и поставеното изискване за липса на финансови задължения към общината е извън допустимите граници. Още по-малко Общинският съвет е в правото си да налага ограничения при издаване на разрешения за поставяне на преместваеми съоръжения при съществуващи задължения от гражданскоправен характер към общината, липсата на каквито следва да се установяват с документ, издаден от общинските предприятия.

Предвид изложеното, съдът намира, че разпоредбите на чл. 16, ал. 2,4 и 5 от Наредбата противоречат на разпоредби на нормативни актове от по-висока степен- ЗНА, ЗУТ и ЗМДТ, което води до тяхната порочност и е основание за отмяна, наред с констатираното съществено процесуално нарушение при приемането им.

Водим от горното съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ чл. 16,ал.2,ал. 4 и ал. 5 от Наредба № 15 за реда и условията за поставяне на преместваеми съоръжения на територията на Община Плевен, приети с Решение № 1285 от 27.11.2014 г. на Общински съвет-Плевен.

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщението за изготвянето му.

Решението да се разгласи по реда на чл. 194 от АПК при неподаване на касационна жалба или протест, или ако те са отхвърлени.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.