Р E Ш Е Н И Е

№ 384

гр.Плевен, 21 Септември 2016 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на шестнадесети септември две хиляди и шестнадесета година в състав: Председател: Юлия Данева

Членове: Елка Братоева

Катя Арабаджиева

при секретаря М.К. и с участието на прокурора Иван Шарков като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 548 по описа за 2016 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 368 от 31.05.2016 г., постановено по нахд № 955/2016 г., Районен съд – Плевен е потвърдил Наказателно постановление № 2016-038213 от 09.02.2016 г. на Директора на Регионална дирекция за областите Габрово, Велико Търново, Русе, Ловеч и Плевен към ГД „Контрол на пазара” към „Комисия за защита на потребителите” гр.Плевен, с което на „Теленор България” ЕАД гр.София, с ЕИК 130460283, представлявано от С.-Е. В., гражданин на Норвегия – изпълнителен директор, на основание чл.27, чл.28, чл.53 и чл.83 от ЗАНН, чл.233 ал.2 от Закона за защита на потребителите и чл.231 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), е наложена имуществена санкция в размер на 1000 лева за нарушение по чл.230 от ЗЗП затова, че при извършена на 07.07.2015 г. проверка в магазин „Теленор” в гр.Плевен на пл. „Иван Миндиликов” № 1, МОЛ Панорама, стопанисван от търговеца, във връзка с постъпила жалба от потребител относно неколкократно предявени рекламации в рамките на две години на мобилен телефонен апарат „HTC ONE”, като при три от рекламациите са извършени ремонти, а при последната, пета поред рекламация, след като отново е установено несъответствие на телефона с договора за продажба, потребителят е пожелал да бъде възстановена заплатената сума за стоката съгласно чл.114 ал.3 от ЗЗП, е дадено задължително предписание да се развали договора, да се възстанови заплатената сума и да се представи в КЗП акт за удовлетворяване на рекламацията, което предписание до 17.08.2015 г. не е изпълнено.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от „Теленор България” ЕАД, представлявано от изпълнителния директор С.-Е. В., чрез юрисконсулт Р. Р., която счита същото за неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди, че в НП не е посочена ясно и недвусмислено дата на извършване на противоправното деяние, както и че наказващият орган не е събрал всички релевантни доказателства, които са в негова тежест за доказване на административното нарушение. Счита, че първоинстанционното решение следва да бъде отменено, т.к. е валидирало наказателно постановление, страдащо от съществени процесуални пороци и издадено в нарушение на административно производствените правила. Навежда доводи във връзка с незаконосъобразността на даденото задължително предписание, като счита, че то не съставлява такова по смисъла на чл.193, т.2 от ЗЗП. Счита за неправилно е определена и нарушената разпоредба, която по своя характер е санкционна. Твърди, че дружеството не е извършило вмененото му нарушение. В заключение моли съда да отмени решението и наказателното постановление.

В съдебно заседание касаторът не се представлява и не взема становище по съществото на спора.

В съдебно заседание ответникът по касационната жалба – Комисия за защита на потребителите, Регионална дирекция Русе не се представлява, представила е писмено становище, в което излага подробни съображения за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че на 07.07.2015 г. е извършена проверка в магазин „Теленор” в гр. Плевен, на пл.”Иван Миндиликов” №1, стопанисван от търговеца. Проверката била по повод жалба вх. № Р-03-1058/06.07.2015 г. от потребител относно неколкократно предявени рекламации в рамките на две години от доставката на 07.08.2013 г. от „Германос телеком - България” ЕАД - гр.София, за мобилен телефонен апарат „НТС ОNЕ”. При три от рекламациите са извършени ремонти. При последната, пета поред рекламация отново е установено несъответствие на телефона с договора за продажба. Потребителят е описал, че телефонът се намира в магазин „Теленор” в МОЛ Панорама, върнат от сервиз, но не го е получил, а е пожелал да му бъде възстановена заплатената сума съгласно чл. 114, ал. 3 от Закона за защита на потребителите. При проверката в обекта, за което е съставен констативен протокол 2015 № К-0185657/07.07.2015 г. било установено, че последната рекламация е вписана в регистъра на предявените рекламации под № 501672348/22.06.2015 г. Апаратът е върнат в обекта след сервизно обслужване, придружен от: протокол за ремонт № 201334341/23.06.2015 г., съставен при приемането в сервиза, с отбелязана дата на връщане 03.07.2015 г. В протокола за ремонт е описано, че е извършен механичен ремонт. Налична била и гаранционната карта за апарата с пет вписвания. Със съставения при проверката в обекта констативен протокол 2015 № К-0185657/07.07.2015 г. е дадено задължително предписание да се развали договора за продажба и да се възстанови заплатената сума съгласно задължението на търговеца по чл. 114, ал. 3 от ЗЗП и на 16.07.2015 г. да се представи в КЗП в гр.Плевен акт за удовлетворяване на рекламацията. При проверката по документи, за което е съставен протокол № К- 073897/21.07.2015 г., е прието становище от търговеца, но не е възстановена заплатената сума. С протокола за проверка на документи е удължен срокът за изпълнение на задължителното предписание до 29.07.2015 г. На 29.07.2015 г. търговецът не е представил акт за удовлетворяване на рекламацията и не се е явил в КЗП. На 17.08.2015 г. в КЗП в гр.Плевен се е явил упълномощен представител на търговеца, но не е представил акт за удовлетворяване на рекламацията чрез възстановяване на заплатената сума. Направен е извод, че до 17.08.2015 г. не е изпълнено задължително предписание на инспектор на КЗП, дадено с констативен протокол 2015№ К-0185657/07.07.2015г., за отстраняване на несъответствието съгласно чл.114, ал.З от ЗЗП чрез възстановяване на заплатената сума. Търговецът не е удовлетворил искането за разваляне на договора и за възстановяване на заплатената от потребителя сума за мобилен телефонен апарат „НТС ОNЕ”, когато след като е удовлетворил три рекламации на потребителя чрез ремонт на апарата в периода от месец юли 2014 г., до месец ноември 2014 г., и в рамките на срока на гаранцията, е налице следваща поява на несъответствие на стоката с договора за продажба. Извършеното е квалифицирано като нарушение по чл.230 от Закона за защита на потребителите.

Съдът счел за неоснователно възражението, че потребителят е предявил рекламация за стока, за която е сключен договор за лизинг, като приел, че търговецът е представил такъв договор едва с жалбата срещу НП. При проверката по документи служител на търговеца е представил гаранционна карта за стоката. В нея е вписано и поетото от продавача задължение за отговорност при липсата на съответствие на стоката с договора за продажба съгласно чл. 112 - чл. 115 от ЗЗП, което включва и възможността потребителят да иска разваляне на договора съгласно чл. 114, ал. 3 от ЗЗП. Съдът направил извод, че към момента на предявяване на рекламациите отношенията между търговеца и потребителя са такива по договор за продажба и поради това търговецът следва да приеме рекламацията за стоката и да я удовлетвори по реда на чл.114, ал. 3 от ЗЗП.

По съществото на спора съдът приел, че задължителното предписание на длъжностното лице да се удовлетвори рекламацията на потребителя е с краен срок до 16.07.2015 г. На тази дата предписанието не е било изпълнено, като не е представен акт за удовлетворяване на рекламация съгласно задължителните предписания, а на следващия ден е получено становище, с което се отказва разваляне на договора и възстановяване на заплатената сума. Допълнително е удължен срокът за изпълнение на предписанието. Съдът констатирал, че до датата на съставяне на акта не са предприети никакви други действия от страна на търговеца. Съдът направил извод, че предписанията са дадени на основание чл. 193, т. 2 от Закона за защита на потребителите, като направил извод, че същите са законосъобразни, издадени са от длъжностно лице в рамките на неговите правомощия, конкретно са определени задълженията на търговеца - да се възстанови заплатената сума по реда на чл. 114, ал. 3 от ЗЗП, определен е срок за изпълнението им, търговецът е предупреден, че при неизпълнение на задължителните предписания, дадени от длъжностните лица на КЗП, нарушителите се наказват по чл. 230 от ЗЗП. Всичко това е проверено от наказващия орган в административнонаказателното производство. В случая е установено несъответствие със закона, а именно не е възстановена заплатената сума при искане на потребителя. Изложил е още мотиви, че след три извършени ремонта и проявено следващо несъответствие на стоката с договора за продажба за потребителя се е породило правото по чл. 114, ал. 3 от ЗЗП да иска възстановяване на сумата. Потребителят изрично е заявил освен това в жалбата си до КЗП „Поради многократните ремонти на уреда желая възстановяване на заплатената сума.” С това искане търговецът е запознат при проверката в обекта със съставения констативен и е дадено задължително предписание за удовлетворяване на рекламацията на потребителя по реда на чл. 114, ал. 3 от ЗЗП.

Съдът приел за неоснователни оплакванията, че са нарушени разпоредбите на чл. 42, т. З и чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН. ПРС квалифицирал нарушението като продължено, изразяващо се в бездействие. В АУАН и в НП е отбелязано началото на този период на бездействие — 07.07.2015 г., когато е съставен констативен протокол, с който е дадено задължителното предписание. Отбелязан е и краят на този период - 17.08.2015 г., когато е извършена последната проверка по документи и не са представени доказателства за това, че предписанието е изпълнено. Според ПРС при даване на задължителното предписание и срок за неговото изпълнение, след изтичане на този срок задълженото да изпълни предписанието лице вече е в нарушение. Съдът констатирал, че е посочено и мястото на извършване на нарушението - магазин „Теленор” в гр.Плевен, на ул „Иван Миндиликов” №1, МОЛ Панорама. В този обект на търговеца потребителят е предявил рекламация и в него е следвало да се удовлетвори тази рекламация съгласно задължителното предписание на контролния орган. За неоснователни съдът приел и възраженията, че не са посочени обстоятелствата при извършване на нарушението. В НП е описана подробно потребителската жалба и съставените сервизни протоколи, вписан е АУАН. В последния подробно са вписани номерата и датите на съставените констативен протокол и протоколи за проверка на документи. В констативния протокол е описана подробно жалбата на потребителя, вписванията в регистъра за рекламации, извършените ремонти на стоката, както и други обстоятелства.

На тези основания съдът направил извод, че безспорно е извършено нарушение по чл. 230 от ЗЗП. Нарушението е извършено в условията на повторност , поради което съдът счел, че деянието не може да се квалифицира като маловажно. На тези основания съдът потвърдил оспореното НП.

Касационната инстанция намира, че обжалваното решение е правилно, макар и не по всички изложени в него съображения. Административнонаказателната отговорност по чл. 230 ЗЗП се ангажира за неизпълнение на даденото предписание. Последното е дадено с констативен протокол №К-0185657/07.07.2015 год, с който е разпоредено на дружеството да се развали договора за продажба и да се възстанови платената сума за стоката-мобилен телефон НТС ONE на потребителя П. , по реда на чл.114, ал.3 от ЗЗП в срок до 16.07.2015 год., в който срок да се представи на контролните органи и акт за удовлетворяване на рекламации/документ за възстановяване на заплатената сума за апарата и за разваляне на договора за продажба. Впоследствие е съставен следващ протокол за проверка №К-073897/21.07.2015 год., с който е дадено абсолютно същото като съдържание предписание, единствено срокът за неговото изпълнение е удължен до 29.07.2015 год., което изрично е отразено в протокола. Противно на оплакванията в първоначалната и в касационната жалби, задължителното предписание представлява едностранно властническо волеизявление, което пряко рефлектира в правната сфера на адресата, предписвайки му конкретно определено задължително поведение, за което е изискано да се представят пред контролния орган надлежни доказателства в определен от органа срок. Следователно задължителното предписание е индивидуален административен акт, който подлежи на самостоятелно оспорване по реда на АПК. Действително, в протокола от извършена проверка, в който е обективирано даденото предписание, не се съдържа запис пред кой орган и в какъв срок може да се оспори последното, но липсата на такъв запис не изключва отговорността на дружеството за извършеното нарушение, а е основание за приложение разпоредбата на чл. 140 от АПК - в този случай срокът за оспорване на задължителните предписания се удължава на два месеца. Вярно е и, че актът за нарушение за неизпълнение на даденото предписание е съставен преди изтичането на този двумесечен срок за оспорване, но е вярно и обстоятелството, че и в този по-дълъг срок, предоставен от закона, дружеството няма данни, дори твърдения, да е оспорило задължителните предписания. Оспореното наказателно постановление е издадено в един значително по-късен момент- на 09.02.2016 год. и до издаване на същото, дружеството не е представило доказателства пред наказващия орган за надлежно подадена жалба и образувано съдебно производство, за да може това обстоятелство да бъде съобразено от АНО при преценката му налице ли е съставомерно деяние по чл.230 от ЗЗП или не. По делото няма данни и доказателства предписанието да е било оспорено от адресата си и да е отменено с влязъл в сила акт, поради което подлежи на изпълнение на общо основание. Неизпълнението на предписанието е въздигнато от разпоредбата на чл. 230 ЗЗП в юридически факт, с който законът свързва реализиране на административно наказателна отговорност. За реализирането на тази отговорност е необходимо да се докаже - наличието на предписание и неговото неизпълнение в срок, като законосъобразността на самото предписание е предмет на друго производство. Поради това всички възражения във връзка със законосъобразността на самото предписание-дали са касае за договор за продажба или лизинг, какво действие във времето би имало развалянето на договора за лизинг, съдържа ли предписанието всички необходими реквизити и т.н., са неотносими към правилността на постановеното от РС решение и към законосъобразността на издаденото НП. В производството по установяване на правнорелевантния факт на неизпълнение на предписанието, административно-наказващият орган не следва да подлага на преценка съответствието на това предписание със закона. Такава преценка не се дължи и от съда, сезиран със спора за законосъобразността на издаденото НП. Адресатът, който съвпада със санкционираното лице, не може да предявява възражения в административно наказателното производство по ЗАНН, които се основават на допусната от проверяващите органите по ЗЗП незаконосъобразност на задължителните предписания.

Неоснователно е и възражението, че в НП липсва правна квалификация на вмененото нарушение. Има различни административнонаказателноправни норми с различна структура-такива, които съдържат в себе си и хипотеза, и диспозиция, и санкция, или само някои от тези елементи. В конкретния случай нарушената норма на чл.230 от ЗЗК съдържа в себе си и предвидената санкция, но тя съдържа и правилото за поведение, нарушаването на което става основание за ангажиране на административнонаказателната отговорност на дадено лице.

Противно на изложеното в касационната жалба, не е налице нарушение на чл.57, ал.1 от ЗАНН в НП. Нарушението е описано чрез неговите типични елементи по начин, че е ясно какво нарушение се вменява на лицето. Описани са в НП всички релевантни за отговорността на дружеството дати – и двете дати, до изтичането на които е следвало да се изпълни предписанието ( 16.07.2015 год. и 29.07.2015 год.), датите на предявените рекламации, датите на извършените ремонти. След изтичането на последната дата, до която предписанието е следвало да бъде изпълнено, дружеството вече е осъществило състава на вмененото му нарушение. Описано е мястото на извършване на нарушението-това е търговският обект, в който е следвало да се изпълни предписанието. При определяне размера на наказанието АНО е взел предвид факта, че дружеството е наказвано нееднократно за същото по вид нарушение, поради което процесното е извършено при условията на повторност, поради което е налице трайно установено поведение от страна на нарушителя за нарушаване на българското законодателство и некоректно отношение към клиента.

Ето защо и на всички тези основания оспореното решение като валидно, допустимо и правилно следва да се остави в сила.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 368 от 31.05.2016 г., постановено по нахд № 955/2016 г. на Районен съд – Плевен.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.

2.