Р E Ш Е Н И Е

322

гр.Плевен, 1 Юли 2016 год.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на двадесет и седми юни две хиляди и шестнадесета година в състав:                                                            Председател: Юлия Данева

                                                                  Членове: Цветелина Кънева

                                                                                          Катя Арабаджиева

при секретаря Ц.Д. и с участието на прокурора Йорданка Антонова като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 453 по описа за 2016 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.    

            С Решение № 179 от 23.03.2016 г., постановено по нахд № 132/2016 г., Районен съд – Плевен е потвърдил Наказателно постановление № 11-01-960 от 25.11.2015 г. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция – София, с което на ЕТ „Идеал – Х.Ю.”***, със седалище и адрес на управление: гр.Велико Търново, ул. ***, ЕИК 104027005, на основание чл.134 ал.1 от Закона за обществените поръчки, е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 10 000 лева за нарушение на чл.45а ал.2 т.2 от ЗОП затова, че на 04.08.2014 г. като изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Строителни и монтажни работи по изграждане на нова учебна сграда – факултет по „Фармация” при Медицински университет – Плевен”, като съдружник в ДЗЗД „Стройфарм 2014” гр.В.Търново, е сключил договор за възлагане изпълнението на дейности, включени в предмета на обществената поръчка с ЕТ „Неш-И-И. Н.” гр.Плевен, без последният да е посочен като подизпълнител в офертата на ДЗЗД „Стройфарм 2014” гр.В.Търново.

            Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от ЕТ „Идеал – Х.Ю.”, представляван от Х.И.Ю., чрез адвокат В.Ф. ***, който счита същото за незаконосъобразно и неправилно, постановено при допуснати нарушения на закона и процесуалните правила. Посочва, че съгласно разпоредбата на чл.3 ал.1 от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му, а съгласно новелата на ал.2 от същия член, ако до влизане в сила на НП последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя. Според него с влизане в сила на Закона за обществените поръчки на 15.04.2016 г. отпада наказуемостта за този вид деяния, за което е санкциониран едноличният търговец. Счита за безспорно обстоятелството, че именно разпоредбите на новия ЗОП се явяват по-благоприятни за дееца и в конкретния случай наказуемостта на този вид деяние е отпаднала.  Твърди, че с изключването на наказуемостта до влизане в сила на наказателното постановление се изключва и възможността санкционираното лице да носи административно наказателна отговорност за същото деяние. Навежда доводи, че обжалваното НП се явява в противоречие със закона и следва да бъде отменено на това самостоятелно основание. На следващо място счита, че неправилно е определен и размера на наложената имуществена санкция, т.к. същата не е съобразена с обществената опасност на деянието и дееца, поради което размерът й е определен в нарушение на принципите на чл.27 от ЗАНН. В заключение моли съда да отмени решението и наказателното постановление.

В съдебно заседание касаторът не се представлява. Депозирал е подробно писмено становище, в което е изложил съображения за неправилност на оспореното решение и е поискал отмяната му и отмяна на потвърденото със същото наказателно постановление.

Ответникът по касационната жалба – Агенция за държавна финансова инспекция в  съдебно заседание  се представлява от юрисконсулт А. с пълномощно на л.200 от делото на ПРС, който оспорва жалбата и моли съда да остави в сила оспореното решение като правилно, законосъобразно и обосновано.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за основателност на касационната жалба поради приемането на по-благоприятен закон, приложим на основание разпоредбата на чл.3, ал.2 от ЗАНН. Претендира за отмяна на оспореното решение и потвърденото с него НП.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че административнонаказателното производство е започнало със съставяне на АУАН № 11-01- 960/15.10.2015г. от главен финансов инспектор при АДФИ, в присъствието на свидетеля  Н. и представляващия наказания ЕТ за това, че на 04.08.2014г. в гр.Плевен, като изпълнител на обществена поръчка с предмет – „Строителни и монтажни работи по изграждане на нова учебна сграда – факултет по „ФАРМАЦИЯ“ при МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ – Плевен“, в качеството на съдружник в ДЗЗД „Стройфарм 2014” – гр.Велико Търново, е сключил договор за възлагане изпълнението на дейности, включени в предмета на обществаната поръчка с ЕТ „Неш-И-И. Н.”, без последният да е посочен като подизпълнител в офертата на ДЗЗД „Стройфарм 2014” – гр.Велико Търново - нарушение по чл.45а ал.2 т.2 ЗОП. В обстоятелствената част на АУАН е отразено, че Дружество по ЗЗД „Стройфарм 2014” – гр.Велико Търново представлява консорциум, в който ЕТ „Идеал-Х.Ю.” е съдружник и че предмет на договора за консорциум е именно спечелването на обявената от страна на МУ – гр.Плевен обществена поръчка с предмет „Строителни и монтажни работи по изграждане на нова учебна сграда – факултет по „ФАРМАЦИЯ“ при МУ-гр.Плевен, като изрично в същия договор /т.13.1/ е предвидено, че Консорциумът ще декларира в хода на процедурата по ЗОП, че няма да ползва подизпълнители, което в действителност е сторено с „ОБЩА ОФЕРТА (обр.1 от документацията за участие). С Решение №1056/16.05.2014г. на Ректор на МУ – гр.Плевен е обявено класирането на участниците в процедурата и е определен изпълнителя на обществената поръчка - ДЗЗД „Стройфарм 2014” – гр.Велико Търново, с когото възложителят е сключил договор от 16.06.2014г. Последвали действия на изпълнение и от двете страни по договора –строителна работа от страна на ДЗЗД „Стройфарм 2014” – гр.Велико Търново, приемана с изготвени нарочни протоколи от МУ – гр.Плевен, за които било извършено и уговореното заплащане. Въпреки че в Офертата по откритата процедура по обществена поръчка ДЗЗД „Стройфарм 2014” – гр.Велико Търново  декларирало, че няма да ползва подизпълнители в същата, както и въпреки че в сключения договор не били посочени подизпълнители, с договор от 04.08.2014г. ЕТ „Идеал-Х.Ю.”*** възложил на ЕТ „Неш-И-И. Н.” да извърши строителни работи /кофраж, армировка, бетон/ на обекта „Строителни и монтажни работи по изграждане на нова учебна сграда – факултет по „Фармация“ при МУ-гр.Плевен, със срок на изпълнение 10.12.2014г. и стойност на същите СМР – 799 446, 72 лева с ДДС. В изпълнение на същия договор, били предприети съответни действия както от страна на ЕТ „Идеал-Х.Ю.”***, така и от страна на ЕТ „Неш-И-И. Н.”, като на последния били заплатени извършените СМР. Изводът, който е направен при извършената проверка от страна на АДФИ – София е, че възложените СМР от страна на ЕТ „Идеал-Х.Ю.”*** с договора от 04.08.2014г. са включени в предмета на договора за обществената поръчка, сключен на 16.06.2014г. между ДЗЗД „Стройфарм -2014” гр.Велико Търново и МУ – гр.Плевен. В тази връзка е направен извод, че е нарушен чл.45а ал.2 т.2 ЗОП. При съставяне на АУАН не са направени възражения. Такива не са постъпили и  по реда на чл.44 ал.1 ЗАНН. Въз основа на описаната фактическа обстановка АНО е счел, че има извършено нарушение и е наложил административно наказание на основание чл.134 ал.1 от Закона за обществените поръчки – имуществена санкция в размер на 10 000 /десет хиляди/ лева, за извършено нарушение на чл.45а ал.2 т.2 ЗОП.

Решаващият съд изложил мотиви, че както съставеният акт, така и издаденото НП, съдържат необходимите законови реквизити и са издадени от компетентни лица (л.21 – 23, л.181 от делото), поради което  от формална гледна точка, е издадено  законосъобразно наказателно постановление. Във връзка с неговата правилност, въз основа на събраните  както писмени доказателства (л.24 – 180, л.193 – 195 от делото), така и гласни доказателствени средства – показания на свидетелите Т. и Н. съдът приел, че се установява по убедителен и безпротиворечив начин изложената в АУАН и НП фактическа обстановка.  

Направеното от жалбоподателя възражение , че разпоредбата на чл.45а ал.2 т.2 ЗОП не е била в сила към момента на подаване на офертата по процесната обществена поръчка и в този смисъл – че не е налице нарушение по смисъла на чл.2 ЗАНН, съдът счел за неоснователно. Съдът констатирал, че подадената от страна на санкционираното дружество обща оферта е с дата 28.04.2014г., а договорът за възлагане на обществената поръчка – от 16.06.2014г., докато разпоредбата на чл.45а ал.2 т.2 ЗОП е въведена в ЗОП с ДВ, бр. 40 от 2014 г. и е в сила от 01.07.2014 г. Съдът направил извод, че от момента на влизане на тази разпоредба в сила, същата следва да се прилага съобразно точния й смисъл, като не са налице юридически аргументи за ограничаване на нейното действие във времето занапред. От друга страна, на 04.08.2014г. ЕТ „Идеал-Х.Ю.”е сключил договор с ЕТ „Неш-И-И. Н.”, с който е възложил на последния да извърши строителни работи /кофраж, армировка, бетон/ на обекта „Строителни и монтажни работи по изграждане на нова учебна сграда – факултет по „Фармация“ при МУ-гр.Плевен. Съдът приел, че по този начин, макар договорът за обществена поръчка да е бил сключен преди влизането в сила на ЗИД на ЗОП с ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 01.07.2014 г., то сключването на договора от 04.08.2014г. е именно при действието на забраната по чл.45а ал.2 т.2 ЗОП и е в разрез с нея, доколкото дейностите по кофраж, бетон и армировка са включени в Количествено – стойностната сметка към Договора за възлагане на обществена поръчка от  16.06.2014г., в който от своя страна, не е предвидено ЕТ „Неш-И-И. Н.” да бъде подизпълнител на ДЗЗД  „Стройфарм 2014”-гр.В.Търново или на включеното в същия консорциум ЕТ „Идеал-Х.Ю.”. Съдът изложил мотиви, че в случай, че е предвиждало подизпълнители, спечелилото обществената поръчка дружество е било длъжно да посочи това още в отправената оферта, тъй като това било изискването на  чл.56 ал.1 ЗОП-  „Всяка оферта трябва да съдържа:…т.8 подизпълнителите, ако участникът предвижда такива, както и вида на работите, които ще извършват, и дела на тяхното участие“, като наред с това, чл.56 ал.2 ЗОП задължава отправящия офертата участник, в този случай да подаде документите по чл.56 ал. 1, т. 1, 4, 5, 6 и 11 за всеки от подизпълнителите, като изискванията към тях се прилагат съобразно вида и дела на тяхното участие. Съдът направил извод, че  изричната забрана, съдържаща се в чл.45а ал.2 т.2 ЗОП, макар и влязла в сила след сключване на Договора за възлагане на обществена поръчка от 16.06.2014г., е изводима именно от изискванията на чл.56 ЗОП, които са били в сила и към онзи момент.

ПРС приел за неоснователно и оплакването, че  нарушение по чл.45а ал.2 т.2 ЗОП не е било извършено от страна на санкционираното лице, тъй като в конкретния случай, ЕТ „Неш-И-И. Н.” има качеството именно на подизпълнител в обществената поръчка. Съдът се позовал на разпоредбата на  чл. 45а ал.1 ЗОП, „Изпълнителите сключват договор за подизпълнение с подизпълнителите, посочени в офертата.“ и обосновал извод, че , единствено онези лица, които са посочени в представената от изпълнителя оферта, могат да имат качеството „подизпълнител“ и единствено с тях може да се сключи договор за подизпълнение. Съдът приел, че  не такъв е случая с ЕТ „Неш-И-И. Н.”, което не е било включено в обща оферта, отправена от страна на ДЗЗД „Стройфарм 2014” гр.В.Търново, като дори в същата оферта изрично е декларирано, че няма да се ползват подизпълнители, каквото е било и съгласието при сключване на договора за консорциум, в който участва ЕТ „Идеал-Х.Ю.”.

Всички тези изложени съображения  мотивирали съда да приеме, че с Договора от 04.08.2014г. санкционираното лице е нарушило забраната по чл.45а ал.2 т.2 ЗОП, като със същия договор е възложило изпълнението на три от дейностите, включени в предмета на обществената поръчка /кофраж, бетон, армировка/ на лице, което няма качеството „подизпълнител“ – ЕТ „Неш-И-И. Н.” гр.Плевен. Съдът изложил мотиви, че наложеното наказание - имуществена санкция в размер на 10 000 лева е определено към регламентирания законов минимум, който приел за съответен на обстоятелствата на случая и на тежестта на извършеното нарушение, както и е съобразен с  значителните по обема си дейности на изключително висока стойност - 799 446, 72 лева с ДДС, поради което преценил определената имуществена санкция в размер на 10 000 лева като уместна и справедлива. Доводите за приложение на чл.28 ЗАНН приел за неоснователни. На всички тези основания съдът потвърдил оспореното НП.

 Касационната инстанция намира, че обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие с приложимия към датата на постановяването му материален закон и доказателствата по делото. Районният съд е изпълнил служебното си задължение да проведе съдебното следствие по начин, който е осигурил обективно, всестранно и пълно изясняване на всички обстоятелства, включени в предмета на доказване по конкретното дело, при точното съблюдаване на процесуалните правила относно събиране, проверка и анализ на доказателствата. Фактите са установени в пълнота и правилно от районния съд, като при тяхната съвкупна преценка е изведен правния извод за правилно ангажирана административно-наказателна отговорност на касатора.

Независимо от горното обаче, оспореното решение и потвърденото с него наказателно постановление следва да бъдат отменени поради настъпили законодателни промени. В бр. 13 от 16.02.2016 г. на Държавен вестник е обнародван нова Закон за обществените поръчки, в сила от 15.04.2016 г. В новия закон не се съдържа от една страна забрана, аналогична на регламентираната в чл.45а, ал.2, т.2 от ЗОП (отм.) изпълнителите да не могат да възлагат  изпълнението на една или повече от възложените им дейности на лица , които не са подизпълнители. Напротив , създаден  е облекчен и по-гъвкав режим с разпоредбата на чл.66 от ЗОП относно подизпълнителите и с глава двадесет и четвърта от ЗОП относно правилата за избор на подизпълнители. Така, на първо място е предвидено, че отговорността за изпълнение на договора за обществена поръчка е на изпълнителя, независимо от възможността за използване на подизпълнители, а от друга страна е регламентирана законово възможност не само за замяна на подизпълнител по време на изпълнение на договор за обществена поръчка, но и включване на подизпълнител. Разбира се това е предвидено изключение от общото правило на чл.66, ал.1 и ал.2  от ЗОП подизпълнителите да бъдат посочени още в офертата или заявлението и да отговарят на съответните критерии за подбор, и се упражнява само  при необходимост, ако са изпълнение критериите на чл.66, ал.11 и ал.12 от ЗОП, но все пак законът не само че не съдържа изрична забрана в това отношение, но дава възможност за включване на нов, непосочен в офертата или заявлението подизпълнител, при вече сключен и действащ договор за обществена поръчка. По същественото е, че е отпаднала и административно-наказателната отговорност за изпълнителя, която е била предвидена в отм. чл.134 от ЗОП за нарушаване забраната на чл.45а, ал.2, тъй като в част осма на новия ЗОП се съдържат административно-наказателни разпоредби, които имат за адресат единствено възложителите на обществени поръчки. Ето защо налице са предпоставките на чл.3, ал.2 от ЗАНН - до влизане в сила на наказателното постановление са последвали различни нормативни разпоредби, които са изключили въобще запретеността и наказуемостта на деянието, за което е ангажирана административно-наказателната отговорност на касатора, поради което оспореното решение и потвърденото с него наказателно постановление следва да бъдат отменени.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.222, ал.1 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение № 179 от 23.03.2016 г., постановено по нахд № 132/2016 г. на Районен съд – Плевен, с което е потвърдено Наказателно постановление № 11-01-960 от 25.11.2015 г. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция – София, с което на ЕТ „Идеал – Х.Ю.”***, със седалище и адрес на управление: гр.Велико Търново, ул. ***, ЕИК 104027005, на основание чл.134 ал.1 от Закона за обществените поръчки, е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 10 000 лева за нарушение на чл.45а ал.2 т.2 от ЗОП и вместо него ПОСТАНОВИ:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-960 от 25.11.2015 г. на Директор на Агенция за държавна финансова инспекция – София, с което на ЕТ „Идеал – Х.Ю.”***, със седалище и адрес на управление: гр.Велико Търново, ул. ***, ЕИК 104027005, на основание чл.134 ал.1 от Закона за обществените поръчки, е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 10 000 лева за нарушение на чл.45а ал.2 т.2 от ЗОП.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                           ЧЛЕНОВЕ:1.

 

                                                                                

                                                                                       2.