Р E Ш Е Н И Е
№ 322
гр.Плевен, 1 Юли 2016 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Плевен, първи касационен
състав, в открито съдебно заседание на двадесет и
седми юни две хиляди и шестнадесета година в състав: Председател:
Юлия Данева
Членове: Цветелина Кънева
Катя Арабаджиева
при секретаря Ц.Д. и с участието на прокурора Йорданка Антонова като
разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно
административно-наказателно дело № 453 по описа за 2016 год. на Административен
съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по
чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.
С Решение
№ 179 от 23.03.2016 г., постановено по нахд № 132/2016 г., Районен съд – Плевен
е потвърдил Наказателно постановление № 11-01-960 от 25.11.2015 г. на Директор
на Агенция за държавна финансова инспекция – София, с което на ЕТ „Идеал – Х.Ю.”***,
със седалище и адрес на управление: гр.Велико Търново, ул. ***, ЕИК 104027005,
на основание чл.134 ал.1 от Закона за обществените поръчки, е наложено административно
наказание имуществена санкция в размер на 10 000 лева за нарушение на
чл.45а ал.2 т.2 от ЗОП затова, че на 04.08.2014 г. като изпълнител на
обществена поръчка с предмет: „Строителни и монтажни работи по изграждане на
нова учебна сграда – факултет по „Фармация” при Медицински университет –
Плевен”, като съдружник в ДЗЗД „Стройфарм 2014” гр.В.Търново, е сключил договор
за възлагане изпълнението на дейности, включени в предмета на обществената
поръчка с ЕТ „Неш-И-И. Н.” гр.Плевен, без последният да е посочен като
подизпълнител в офертата на ДЗЗД „Стройфарм 2014” гр.В.Търново.
Срещу
постановеното решение е подадена касационна жалба от ЕТ „Идеал – Х.Ю.”,
представляван от Х.И.Ю., чрез адвокат В.Ф. ***, който счита същото за
незаконосъобразно и неправилно, постановено при допуснати нарушения на закона и
процесуалните правила. Посочва, че съгласно разпоредбата на чл.3 ал.1 от ЗАНН
за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в
сила по време на извършването му, а съгласно новелата на ал.2 от същия член,
ако до влизане в сила на НП последват различни нормативни разпоредби, прилага
се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя. Според него с влизане в
сила на Закона за обществените поръчки на 15.04.2016 г. отпада наказуемостта за
този вид деяния, за което е санкциониран едноличният търговец. Счита за
безспорно обстоятелството, че именно разпоредбите на новия ЗОП се явяват
по-благоприятни за дееца и в конкретния случай наказуемостта на този вид деяние
е отпаднала. Твърди, че с изключването
на наказуемостта до влизане в сила на наказателното постановление се изключва и
възможността санкционираното лице да носи административно наказателна отговорност
за същото деяние. Навежда доводи, че обжалваното НП се явява в противоречие със
закона и следва да бъде отменено на това самостоятелно основание. На следващо
място счита, че неправилно е определен и размера на наложената имуществена
санкция, т.к. същата не е съобразена с обществената опасност на деянието и
дееца, поради което размерът й е определен в нарушение на принципите на чл.27
от ЗАНН. В заключение моли съда да отмени решението и наказателното
постановление.
В съдебно заседание касаторът не се представлява.
Депозирал е подробно писмено становище, в което е изложил съображения за
неправилност на оспореното решение и е поискал отмяната му и отмяна на
потвърденото със същото наказателно постановление.
Ответникът по касационната жалба – Агенция за държавна
финансова инспекция в съдебно заседание се представлява от юрисконсулт А. с пълномощно на л.200 от делото на ПРС, който оспорва
жалбата и моли съда да остави в сила оспореното решение като правилно,
законосъобразно и обосновано.
Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава
заключение за основателност на касационната жалба поради приемането на
по-благоприятен закон, приложим на основание разпоредбата на чл.3, ал.2 от ЗАНН.
Претендира за отмяна на оспореното решение и потвърденото с него НП.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения срок
и от надлежна страна и е допустима.
Разгледана по същество, същата е основателна.
С оспореното решение съдът е приел за установено, че административнонаказателното
производство е започнало със съставяне на АУАН № 11-01- 960/15.10.2015г. от
главен финансов инспектор при АДФИ, в присъствието на свидетеля Н. и представляващия наказания ЕТ за това, че
на 04.08.2014г. в гр.Плевен, като изпълнител на обществена поръчка с предмет –
„Строителни и монтажни работи по изграждане на нова учебна сграда – факултет по
„ФАРМАЦИЯ“ при МЕДИЦИНСКИ УНИВЕРСИТЕТ – Плевен“, в качеството на съдружник в ДЗЗД
„Стройфарм 2014” – гр.Велико Търново, е сключил договор за възлагане
изпълнението на дейности, включени в предмета на обществаната поръчка с ЕТ
„Неш-И-И. Н.”, без последният да е посочен като подизпълнител в офертата на
ДЗЗД „Стройфарм 2014” – гр.Велико Търново - нарушение по чл.45а ал.2 т.2 ЗОП. В
обстоятелствената част на АУАН е отразено, че Дружество по ЗЗД „Стройфарм 2014”
– гр.Велико Търново представлява консорциум, в който ЕТ „Идеал-Х.Ю.” е
съдружник и че предмет на договора за консорциум е именно спечелването на
обявената от страна на МУ – гр.Плевен обществена поръчка с предмет „Строителни
и монтажни работи по изграждане на нова учебна сграда – факултет по „ФАРМАЦИЯ“
при МУ-гр.Плевен, като изрично в същия договор /т.13.1/ е предвидено, че
Консорциумът ще декларира в хода на процедурата по ЗОП, че няма да ползва
подизпълнители, което в действителност е сторено с „ОБЩА ОФЕРТА (обр.1 от
документацията за участие). С Решение №1056/16.05.2014г. на Ректор на МУ – гр.Плевен
е обявено класирането на участниците в процедурата и е определен изпълнителя на
обществената поръчка - ДЗЗД „Стройфарм 2014” – гр.Велико Търново, с когото
възложителят е сключил договор от 16.06.2014г. Последвали действия на
изпълнение и от двете страни по договора –строителна работа от страна на ДЗЗД „Стройфарм
2014” – гр.Велико Търново, приемана с изготвени нарочни протоколи от МУ – гр.Плевен,
за които било извършено и уговореното заплащане. Въпреки че в Офертата по
откритата процедура по обществена поръчка ДЗЗД „Стройфарм 2014” – гр.Велико
Търново декларирало, че няма да ползва
подизпълнители в същата, както и въпреки че в сключения договор не били
посочени подизпълнители, с договор от 04.08.2014г. ЕТ „Идеал-Х.Ю.”*** възложил
на ЕТ „Неш-И-И. Н.” да извърши строителни работи /кофраж, армировка, бетон/ на
обекта „Строителни и монтажни работи по изграждане на нова учебна сграда –
факултет по „Фармация“ при МУ-гр.Плевен, със срок на изпълнение 10.12.2014г. и
стойност на същите СМР – 799 446, 72 лева с ДДС. В изпълнение на същия
договор, били предприети съответни действия както от страна на ЕТ „Идеал-Х.Ю.”***,
така и от страна на ЕТ „Неш-И-И. Н.”, като на последния били заплатени
извършените СМР. Изводът, който е направен при извършената проверка от страна
на АДФИ – София е, че възложените СМР от страна на ЕТ „Идеал-Х.Ю.”*** с
договора от 04.08.2014г. са включени в предмета на договора за обществената
поръчка, сключен на 16.06.2014г. между ДЗЗД „Стройфарм -2014” гр.Велико Търново
и МУ – гр.Плевен. В тази връзка е направен извод, че е нарушен чл.45а ал.2 т.2
ЗОП. При съставяне на АУАН не са направени възражения. Такива не са постъпили
и по реда на чл.44 ал.1 ЗАНН. Въз основа на описаната фактическа
обстановка АНО е счел, че има извършено нарушение и е наложил административно
наказание на основание чл.134 ал.1 от Закона за обществените поръчки –
имуществена санкция в размер на 10 000 /десет хиляди/ лева, за извършено
нарушение на чл.45а ал.2 т.2 ЗОП.
Решаващият съд
изложил мотиви, че както съставеният акт, така и издаденото НП, съдържат
необходимите законови реквизити и са издадени от компетентни лица (л.21 – 23,
л.181 от делото), поради което от
формална гледна точка, е издадено
законосъобразно наказателно постановление. Във връзка с неговата
правилност, въз основа на събраните както писмени доказателства (л.24 – 180, л.193
– 195 от делото), така и гласни доказателствени средства – показания на
свидетелите Т. и Н. съдът приел, че се установява по
убедителен и безпротиворечив начин изложената в АУАН и НП фактическа обстановка.
Направеното от
жалбоподателя възражение , че разпоредбата на чл.45а ал.2 т.2 ЗОП не е била в
сила към момента на подаване на офертата по процесната обществена поръчка и в
този смисъл – че не е налице нарушение по смисъла на чл.2 ЗАНН, съдът счел за
неоснователно. Съдът констатирал, че подадената от страна на санкционираното
дружество обща оферта е с дата 28.04.2014г., а договорът за възлагане на
обществената поръчка – от 16.06.2014г., докато разпоредбата на чл.45а ал.2 т.2
ЗОП е въведена в ЗОП с ДВ, бр. 40 от 2014 г. и е в сила от 01.07.2014 г. Съдът
направил извод, че от момента на влизане на тази разпоредба в сила, същата
следва да се прилага съобразно точния й смисъл, като не са налице юридически
аргументи за ограничаване на нейното действие във времето занапред. От друга
страна, на 04.08.2014г. ЕТ „Идеал-Х.Ю.”е сключил договор с ЕТ „Неш-И-И. Н.”, с
който е възложил на последния да извърши строителни работи /кофраж, армировка,
бетон/ на обекта „Строителни и монтажни работи по изграждане на нова учебна
сграда – факултет по „Фармация“ при МУ-гр.Плевен. Съдът приел, че по този
начин, макар договорът за обществена поръчка да е бил сключен преди влизането в
сила на ЗИД на ЗОП с ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 01.07.2014 г., то
сключването на договора от 04.08.2014г. е именно при действието на забраната по
чл.45а ал.2 т.2 ЗОП и е в разрез с нея, доколкото дейностите по кофраж, бетон и
армировка са включени в Количествено – стойностната сметка към Договора за
възлагане на обществена поръчка от
16.06.2014г., в който от своя страна, не е предвидено ЕТ „Неш-И-И. Н.” да
бъде подизпълнител на ДЗЗД „Стройфарм 2014”-гр.В.Търново
или на включеното в същия консорциум ЕТ „Идеал-Х.Ю.”. Съдът изложил мотиви, че
в случай, че е предвиждало подизпълнители, спечелилото обществената поръчка
дружество е било длъжно да посочи това още в отправената оферта, тъй като това
било изискването на чл.56 ал.1 ЗОП- „Всяка
оферта трябва да съдържа:…т.8 подизпълнителите, ако участникът предвижда
такива, както и вида на работите, които ще извършват, и дела на тяхното
участие“, като наред с това, чл.56 ал.2 ЗОП задължава отправящия офертата
участник, в този случай да подаде документите по чл.56 ал. 1, т. 1, 4, 5, 6 и
11 за всеки от подизпълнителите, като изискванията към тях се прилагат
съобразно вида и дела на тяхното участие. Съдът направил извод, че изричната забрана, съдържаща се в чл.45а ал.2
т.2 ЗОП, макар и влязла в сила след сключване на Договора за възлагане на
обществена поръчка от 16.06.2014г., е изводима именно от изискванията на чл.56
ЗОП, които са били в сила и към онзи момент.
ПРС приел за
неоснователно и оплакването, че нарушение по чл.45а ал.2 т.2 ЗОП не е било
извършено от страна на санкционираното лице, тъй като в конкретния случай, ЕТ
„Неш-И-И. Н.” има качеството именно на подизпълнител в обществената поръчка. Съдът
се позовал на разпоредбата на чл. 45а
ал.1 ЗОП, „Изпълнителите сключват договор за подизпълнение с подизпълнителите,
посочени в офертата.“ и обосновал извод, че , единствено онези лица, които са
посочени в представената от изпълнителя оферта, могат да имат качеството
„подизпълнител“ и единствено с тях може да се сключи договор за подизпълнение. Съдът
приел, че не такъв е случая с ЕТ „Неш-И-И.
Н.”, което не е било включено в обща оферта, отправена от страна на ДЗЗД „Стройфарм
2014” гр.В.Търново, като дори в същата оферта изрично е декларирано, че няма да
се ползват подизпълнители, каквото е било и съгласието при сключване на
договора за консорциум, в който участва ЕТ „Идеал-Х.Ю.”.
Всички тези изложени
съображения мотивирали съда да приеме,
че с Договора от 04.08.2014г. санкционираното лице е нарушило забраната по
чл.45а ал.2 т.2 ЗОП, като със същия договор е възложило изпълнението на три от
дейностите, включени в предмета на обществената поръчка /кофраж, бетон,
армировка/ на лице, което няма качеството „подизпълнител“ – ЕТ „Неш-И-И. Н.”
гр.Плевен. Съдът изложил мотиви, че наложеното наказание - имуществена
санкция в размер на 10 000 лева е определено към регламентирания законов
минимум, който приел за съответен на обстоятелствата на случая и на тежестта на
извършеното нарушение, както и е съобразен с
значителните по обема си дейности на изключително висока стойност -
799 446, 72 лева с ДДС, поради което преценил определената имуществена
санкция в размер на 10 000 лева като уместна и справедлива. Доводите за
приложение на чл.28 ЗАНН приел за неоснователни. На всички тези основания съдът
потвърдил оспореното НП.
Касационната инстанция
намира, че обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие с приложимия
към датата на постановяването му материален закон и доказателствата по делото.
Районният съд е изпълнил служебното си задължение да проведе съдебното
следствие по начин, който е осигурил обективно, всестранно и пълно изясняване
на всички обстоятелства, включени в предмета на доказване по конкретното дело,
при точното съблюдаване на процесуалните правила относно събиране, проверка и
анализ на доказателствата. Фактите са установени в пълнота и правилно от
районния съд, като при тяхната съвкупна преценка е изведен правния извод за
правилно ангажирана административно-наказателна отговорност на касатора.
Независимо от горното
обаче, оспореното решение и потвърденото с него наказателно постановление
следва да бъдат отменени поради настъпили законодателни промени. В бр. 13
от 16.02.2016 г. на Държавен вестник е обнародван нова Закон за обществените
поръчки, в сила от 15.04.2016 г. В новия закон не се съдържа от една страна
забрана, аналогична на регламентираната в чл.45а, ал.2, т.2 от ЗОП (отм.)
изпълнителите да не могат да възлагат
изпълнението на една или повече от възложените им дейности на лица ,
които не са подизпълнители. Напротив , създаден
е облекчен и по-гъвкав режим с разпоредбата на чл.66 от ЗОП относно
подизпълнителите и с глава двадесет и четвърта от ЗОП относно правилата за
избор на подизпълнители. Така, на първо място е предвидено, че отговорността за
изпълнение на договора за обществена поръчка е на изпълнителя, независимо от
възможността за използване на подизпълнители, а от друга страна е регламентирана
законово възможност не само за замяна на подизпълнител по време на изпълнение
на договор за обществена поръчка, но и включване на подизпълнител. Разбира се
това е предвидено изключение от общото правило на чл.66, ал.1 и ал.2 от ЗОП подизпълнителите да бъдат посочени още
в офертата или заявлението и да отговарят на съответните критерии за подбор, и
се упражнява само при необходимост, ако
са изпълнение критериите на чл.66, ал.11 и ал.12 от ЗОП, но все пак законът не
само че не съдържа изрична забрана в това отношение, но дава възможност за
включване на нов, непосочен в офертата или заявлението подизпълнител, при вече
сключен и действащ договор за обществена поръчка. По същественото е, че е
отпаднала и административно-наказателната отговорност за изпълнителя, която е
била предвидена в отм. чл.134 от ЗОП за нарушаване забраната на чл.45а, ал.2,
тъй като в част осма на новия ЗОП се съдържат административно-наказателни
разпоредби, които имат за адресат единствено възложителите на обществени
поръчки. Ето защо налице са предпоставките на чл.3, ал.2 от ЗАНН - до влизане в
сила на наказателното постановление са последвали различни нормативни
разпоредби, които са изключили въобще запретеността и наказуемостта на
деянието, за което е ангажирана административно-наказателната отговорност на
касатора, поради което оспореното решение и потвърденото с него наказателно
постановление следва да бъдат отменени.
Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2
във връзка с чл.222, ал.1 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 179 от
23.03.2016 г., постановено по нахд № 132/2016 г. на Районен съд – Плевен, с
което е потвърдено Наказателно постановление № 11-01-960 от 25.11.2015 г. на
Директор на Агенция за държавна финансова инспекция – София, с което на ЕТ
„Идеал – Х.Ю.”***, със седалище и адрес на управление: гр.Велико Търново, ул. ***,
ЕИК 104027005, на основание чл.134 ал.1 от Закона за обществените поръчки, е
наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 10 000
лева за нарушение на чл.45а ал.2 т.2 от ЗОП и вместо него ПОСТАНОВИ:
ОТМЕНЯ Наказателно постановление №
11-01-960 от 25.11.2015 г. на Директор на Агенция за държавна финансова
инспекция – София, с което на ЕТ „Идеал – Х.Ю.”***, със седалище и адрес на
управление: гр.Велико Търново, ул. ***, ЕИК 104027005, на основание чл.134 ал.1
от Закона за обществените поръчки, е наложено административно наказание
имуществена санкция в размер на 10 000 лева за нарушение на чл.45а ал.2
т.2 от ЗОП.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.
2.