Р   Е  Ш   Е   Н   И    Е

                                           

                                                 370/27.07.2016 г.

                                                    гр. Плевен

                                   

                                     В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

       ПЛЕВЕНСКИЯТ  АДМИНИСТРАТИВЕН  СЪД, ІІ състав, в публично заседание на четиринадесети юли,  две хиляди и шестнадесета година в състав:

                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ЮЛИЯ  ДАНЕВА

       

         Секретар: Д.Д.

         Като разгледа докладваното от съдия  Юлия Данева  административно дело № 410 по описа за 2016 година, за да се произнесе взе предвид следното:

         Производство по реда на чл. 145 и сл. от АПК.

         Образувано е по жалба на “ТАБАК МАРКЕТ”АД гр. София, представлявано от изпълнителните директори Б.З. и В.Н.  против ЗАПОВЕД № РД-08-256/22.04.2016 г. на Кмета на Община Долна Митрополия, с която е утвърдено класирането на участниците  в проведен публично оповестен конкурс за отдаване под наем на част от имот, публична общинска собственост.

         Жалбоподателят твърди, че заповедта е незаконосъобразна, постановена при съществено нарушение на административно-производствените правила и при противоречие с материалните разпоредби. Твърди, че  по проведения  конкурс е  предложил наемна цена в размер на 186лв., която е  повече от два пъти по-висока от предложената от спечелилия кандидат/72 лв./ Счита, че  значителната разлика в офертите по този обективен критерий в достатъчна  степен обуславя неправилната оценка на комисията, като твърди, че съгласно методиката за оценяване по този критерий е следвало да получи 100 т., а спечелилият кандидат- не повече от 38,7 точки.  Счита, че формулата за оценка не е прецизна от математическа гладна точка и не отразява вярно съотношението между отделните размери на офертите. Не е отчетена зададената минимална цена от 30 лв. Не е отчетено  с колко и колко пъти  предложената наемна цена превишава минимално зададената, което води до  нереален резултат. По отношение на втория критерий, който е за качествени показатели  твърди, че не се съдържат никакви конкретни указания в конкурсната документация.  Не става ясно какви качествени показатели  по този критерий се оценяват количествено в рамките на зададените 60 %.  Това обуславя необективност  при оценяването  на участниците, като не са изложени никакви аргументи и в тази част  обжалваната заповед е абсолютно немотивирана, а конкурсът е проведен при неясен критерий.  Твърди, че по този начин  общинската администрация е нарушила относимите към провеждането на конкурса принципи на равенство, достъпност, публичност и прозрачност на предоставената информация, и най-вече- на принципите на  последователност и предвидимост. По същество, в подадена молба вх. № 2161/23.06.2016 г.  поддържа изложените в жалбата аргументи, като  изразява и допълнителни такива. Счита, че  оценената със 100 точки концепция на спечелилия кандидат съдържа  ангажименти за спазване на нормативните изисквания при монтиране на съоръжението, начина на обявяване на цените и при осъществяване на дейността си. Счита, че това са задължения, произтичащи от действащите в Р България норми  за осъществяване на търговска дейност. На следващо място  счита, че критерият за  оценяване на предложенията е  изначално опорочен, тъй като изискванията за  поставяне и експлоатация на преместваемите съоръжения е уреден в Наредбата за реда и условията за поставяне на преместваеми съоръжения на територията на Община Д.Митрополия/ Наредбата/.  На следващо място твърди, че в протокола на комисията липсват аргументи  за индивидуалните оценки на членовете  й и е необяснимо защо всички членове са оценили  максимално концепция, в която участникът е потвърдил, че ще спазва задължителните правни норми.  Счита, че липсват обективни критерии при оценяване на  офертите и намира, че  принципът на чл. 11 от Закона за общинската собственост/ЗОС/  изисква  общинските имоти да се управляват  в интерес на населението и  съобразно нуждите, за които са предоставени. Този принцип не е спазен предвид  приетото от комисията предложение с  повече от два пъти по-ниска цена. Моли да бъде отменена заповедта. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от ответника.

         Ответната страна- Кмет на Община Долна Митрополия, чрез процесуалния си представител адв. В.Д. от АК-Плевен оспорва жалбата. Излага подробни съображения за законосъобразност на обжалвания акт , издаден с  правно основание чл. 14,ал. 7 от ЗОС и чл. 15,ал. 1 и ал. 3 и чл. 15а от Наредбата. Навежда доводи за спазени процесуални правила при откриване и провеждане на процедурата.  Навежда аргумент,че е  въведена комплексна оценка, в която превес има  концепцията. Счита, че решението , с което е обявен спечелилият участник е правилно и  моли заповедта, да бъде потвърдена, като се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение.

        Заинтересованата страна  ЕТ”КРИСИ-А.П.” гр. Тръстеник  не изразява становище.

        Съдът, като обсъди  събраните по делото доказателства  във връзка с доводите и становищата на страните , и като извърши проверка  на законосъобразността на обжалваната заповед, намира за установено следното:

        Жалбата е подадена в срок, от надлежна страна , при наличие на правен интерес и е процесуално допустима.

         Преценена по същество жалбата е основателна.

         С Решение № 24 по Протокол № 2/26.11.2015 г.  Общински съвет- Долна Митрополия  е дал съгласие  да бъде отдаден под наем за срок от пет години, чрез публично оповестен конкурс Терен № 2-публична общинска собственост, с площ 10,00 кв.м., представляващ част от УПИ ХІІ кв. 190 по плана на гр. Тръстеник за разполагане на преместваем обект         /павилион/ съгласно одобрена схема на Главния архитект на Община Д.Митрополия. В решението е определена  началната конкурсна цена-30 лв. и критериите за оценка при провеждане на конкурса: 1.Концепция за развитие и поддържане на обекта-60%; 2. Предложена наемна цена-40%.

 Възлага  на Кмета на Общината  изпълнението на решението по провеждане на конкурса.

          Със Заповед № РД-08-199/29.03.2016 г. Кметът на Община Долна Митрополия  е наредил  откриване на процедура за провеждане  конкурс за отдаване под наем за срок от пет години на  Терен № 2-публична общинска собственост, с площ 10,00 кв.м. , представляващ част от УПИ ХІІ кв. 190 по плана на гр. Тръстеник за разполагане на преместваем обект/ павилион/ съгласно одобрена схема на Главния архитект на Община Д.Митрополия. Определил е начална конкурсна цена-30 лв. без ДДС дата и място на провеждане на конкурса, начин на провеждане при липса на кандидати, размер на депозит за участие, цена на документацията, оглед на имота,дата и място на представяне на  документите за участие,утвърждаване на конкурсната документация.

       Обявата за конкурса е публикувана във вестник „ Посоки” от 1-3 04.2016 г.

       Със Заповед № РД-08-231/12.04.2016 г.кметът на Общината е назначил  комисия за провеждане на публично оповестения конкурс с посочен по-горе предмет.

        На 12.04.2016 г.  назначената комисия е провела заседание, на което е обявила постъпилите  оферти явилите се кандидати : ЕТ” КРИСИ-А.П.” гр. Тръстеник и „ТАБАК МАРКЕТ”  АД гр. София.   От протокола се установява, че двамата кандидати  са представили всички изискуеми документи  и са допуснати  да по-нататъшно участие в конкурса.

        При  разглеждане на  съдържанието на  документите в Плик № 2, представени от участник № 1 - ЕТ” КРИСИ-А.П.” гр. Тръстеник е  установено, че в плика се съдържа  Оферта по образец, Концепция за  развитие на обекта и ценово предложение. Ценовата оферта на  участник № 1 е за предлагана цена 60,00 лв. месечен наем без ДДС,или 72 лв. с ДДС. Комисията е установила, че представената от участник № 1 оферта отговаря на предварителните изисквания и го е допуснал до по-нататъшно участие в конкурса.

         При разглеждане  на съдържанието на документите в Плик № 2 на  участник № 2- „ТАБАК МАРКЕТ”  АД гр. София е установено, че  в плика се съдържа  Оферта по образец ,Концепция за  развитие на обекта и ценово предложение. Ценовата оферта на участник № 2 е за предлагана цена 148,00 лв. месечен наем без ДДС, или 177,60 лв. с ДДС. Комисията е установила, че представената от участник № 1 оферта отговаря на предварителните изисквания и го е допуснал до по-нататъшно участие в конкурса.

          Комисията е обявила, че с това е приключила  публичната част от заседанието.

         На  21.04.2016 г.  комисията, в непроменен състав е продължила заседанието си и е пристъпила към разглеждането на представените от участниците  концепции.

         Установила е, че концепцията на участник № 1- ЕТ” КРИСИ-А.П.” гр. Тръстеник  съдържа инвестиционен план  за поставяне, експлоатация и поддържане на обекта, като подробно е представил вида на преместваемото съоръжение, начина на захранване с електричество, нормативните изисквания, които ще спазва при монтирането му. Посочил е действията за поддържане на обекта и  осигуряване на неговата сигурност. Посочил е начина на осъществяване на търговската дейност , броя работни места, асортимента на стоките, начина на обявяване на цените и зареждането с продукти, както и нормативните изисквания, които ще спазва при осъществяване на своята дейност. Изложил е  предложение за визия и облагородяване на обекта, като е посочил конкретните мероприятия, които ще извърши. 

        Въз основа на установеното по-горе, комисията е стигнала до извод, че в своята концепция участникът е включил изискуемите компоненти и  същата отговаря на конкурсната документация. Поради това е допуснал участника  до оценка на предоставената оферта.

         При разглеждане концепцията на участник № 2- „ТАБАК МАРКЕТ”  АД гр. София комисията е установила, че  участникът е посочил броя на работните места, стойността на  изработката на преместваемия обект, но  в описанието фигурират две различни стойности. Посочено е, че изработката ще отговаря на техническите изисквания на Наредба, касаеща Столична община, а не  Община Д.Митрополия.  Споменато е, че обектът ще бъде изпълнен за 1 ден и наличие на „паразитен текст”, неотносим към процедурата.  Изложил е стоковите групи, които ще предлага в обекта и способите за осигуряване на сигурността на обекта и персонала. Накря е представил схематично предвидените дейности за облагородяване на обекта.

          Въз основа на установеното по-горе, комисията е стигнала до извод, че в своята концепция участникът е включил минимума от  изискуемите компоненти и  същата отговаря на конкурсната документация. Поради това е допуснал участника  до оценка на предоставената оферта.

          Следващият етап от работата на комисията е  извършване на оценка на предоставените оферти.

        Комисията е описала математическата формула, по която ще се оценяват офертите .

        При оценката на офертата на участник № 1- ЕТ” КРИСИ-А.П.” гр. Тръстеник, комисията е  приела, на първо място, че  концепцията за развитие и поддържане на обекта е задълбочена, подробна, съобразена с конкретния обект и действащата нормативна уредба на община Д.Митрополия.  Изтъкнато е, че са описани  преките работни места и  съпътстващите трудови ресурси, както и че същите ще се набавят от  територията на града и общината. Представена е визия за облагородяване на района. Комисията е пристъпила към оценка  на концепцията, като   при  тази оценка, всеки един от членовете й, както и предсетателят, са  посочили максимален брой точки- 100, средно аритметично сто. По  изложената формула за оценка, по показател ”Концепция” участникът получава 100 т.

       По показател „цена”, ,предвид предложената от участника месечна цена 60,00 лв. , и по  приетата математическа формула, за оценка по показател „цена”  участник № 1 е получил 40,54 т.

        При  оценката на офертата на участник № 2-„ТАБАК МАРКЕТ”  АД гр. София  комисията е  стигнала до извод, че  в представената концепция съществуват разминавания в предложената стойност на изработката на обекта.  Дейностите по монтажа и експлоатацията на павилиона и облагородяване на  прилежащия терен са описани общо и не се отнасят конкретно към обекта, а могат да се отнасят до всеки един терен. Не е ясно каква ще е стойността на изработката. Посочените нормативни документи не касаят Община Д.Митрополия.  В концепцията съществуват паразитни текстове.  Описани са работни места и други трудови ресурси, но не става ясно дали ще бъдат ангажирани лица от общината.  Комисията пристъпила към оценка  на концепцията,  която  председателят е оценил с 20 т., трима от членовете- с 30 т., един от членовете с 40 т. , средно аритметично 30 т. По формулата за оценка по показател ”концепция” ,участник № 2 е получил 30 т.

        По показател „цена”, предвид предложената от участника месечна наемна цена от 148,00 лв., и по приетата математическа формула, участник № 2 е получил 100 т.

        При следващият етап- определяне комплексната оценка, и  по утвърдената със Заповедта на Кмета  методика, при която концепцията е с дял 60% от общата оценка, а цената- 40 %,  комисията е изчислила, че участник № 1- ЕТ” КРИСИ-А.П.” гр. Тръстеник получава  76,21 т., а  участник № 2-„ТАБАК МАРКЕТ”  АД гр. София -58 т.

        Въз основа на така получените резултати, комисията е класирала на първо място ЕТ” КРИСИ-А.П.” гр. Тръстеник  с 76,21 т., на второ място--„ТАБАК МАРКЕТ”  АД гр. София  с 58 т.

        Комисията е изготвила доклад до Кмета на Общината, в който са описани всички действия, извършени от нея и изводите, до които е стигнала,  като е излязла с предложение  кметът да сключи договор  с  ЕТ   ” КРИСИ-А.П.” гр. Тръстеник

          Въз основа на представените му протокол и доклад, Кметът на Община Долна Митрополия е издал оспорваната в настоящето производство Заповед № РД-08-256/22.04.2016 г., с която е утвърдено класирането на участниците  в проведен публично оповестен конкурс за отдаване под наем на част от имот, публична общинска собственост, както следва: 1-во място 1- ЕТ” КРИСИ-А.П.” гр. Тръстеник ; 2-ро място -„ТАБАК МАРКЕТ”  АД гр. София, обявил е за спечелил търга класираният на първо място участник- ЕТ” КРИСИ-А.П.” гр. Тръстеник и е разпоредил  следващите процедури, свързани със сключване на договора и  възстановяване на  внесените депозити .

         От така установеното  от фактическа страна съдът прави следните правни изводи:

          Заповед № РД-08-256/22.04.2016 г. е издадена от компетентен орган- Кмет на Общината, след  надлежното му упълномощаване за това от Общински съвет , и в предписаната от закона форма, при спазване на реквизитите на съдържанието, съгласно чл. 59 от АПК.  

         Съдът намира, че заповедта е незаконосъобразна като издадена при допуснато нарушение на процесуалния и на материалния закон и  поради несъответствието й с целта на закона.

        На първо място, съдът намира, че е налице опорочена процедура при  провеждане на   конкурса. От приложения  на л. 90 от делото протокол за заседанието на  назначената комисия се установява, че същото е проведено на 12.04.2016 г., като  последните й  действия на същата дата са отварянето на ценовите оферти, при които се установяват предложените наемни цени от двата кандидата. Веднага след това , без да е отразено в протокола, че  заседанието на тази дата е приключено,  в протокола е отразено, че : „ Комисията в непроменен състав продължи заседанието си на 21.04.2016 г.”  Следват  процедурите  по оценка на концепциите на двамата кандидати.

           Съдът намира, че формално действията на комисията  на 21.04.2016 г. са проведени в  ново  заседание, което е следвало да бъде отразено в отделен протокол. Но след като комисията е преценила, че това е едно и също заседание, е недопустимо процедурите, отразени в него да се провеждат девет дни по-късно. Липсва завършен протокол от заседанието на  12.04.2016 г.  Липсва съставен по надлежен ред протокол от 21.04.2016 г. На кого и за какво е било нужно толкова голям период от време между момента на отваряне на ценовите  оферти и  момента на  обсъждането  концепциите на участниците е проблем,   който административният орган е следвало да  изясни и  да  предотврати, още повече, че  при  приключването на „ публичната част” от заседанието не е  обявена  датата за „продължаване” на   заседанието, всъщност за ново заседание, каквото е това от 21.04.2016 г. С  безпричинното удължаване на  процедурата по  провеждане на конкурса е  нарушен принципът на чл. 11 от АПК  за извършване на процесуалните действия за най-кратко време, необходимо според конкретните обстоятелства и целта на действието. Безспорно е, че конкретните обстоятелства са налагали   приключване на заседанието на  21.04.2016 г. / поради липса на изложени  каквито и да било причини за прекратяването му/, или   поне провеждането на ново такова в най-близък работен ден, а това е следващият ден- 13 април 2016 г., вторник.

        Още по-съществен порок, допуснат   при постановяване на оспорената заповед  е нарушаването на друг принцип в административното производство- принципът на истинността, спазването на който е в пряка връзка  и с обосноваността на административния акт на  събраните в производството доказателства. Съгл. чл. 7, ал. 1 от АПК административните актове се основават на действителните факти от значение за случая.

       При преценката на представените от  участниците концепции   за развитие на обекта, членовете на комисията  са  допуснали  очевидно несъобразяване  с  изложените в тях факти, при което цифровото изражение на тази преценка / 100 т. за участник № 1 и 30 т. за участник № 2/,  се явява напълно  погрешно и необосновано.

       При запознаване с приложените към делото концепции, съдът установи, че по своята същност те са  близки  и разликите между тях са незначителни.  И в двете  се набляга   върху спазването на  нормативните  разпоредби  при изграждането и поддържането на  обекта. Следва да се отбележи, че  спазването на  закона е задължение , и оповестяването му не може да бъде  преценявано като фактор от концепцията,  обосноваващ по-висока оценка. В тази връзка, допуснатата от  неспечелилия участник техническа грешка, че ще спазва  разпоредбите на наредба, различна от тази на Община Д. митрополия, не е съществена, още повече, че  в  текстовото изписване на поетото задължение е посочено спазване на правилата  за съобразяване с  техническите изисквания  , съдържащо се и в наредбата на Община Д.Митрополия. Вярно е, че концепцията на неспечелилия кандидат е по-кратка и схематична, но тя съдържа  почти всички елементи, съдържащи се и в концепцията на спечелилия кандидат- брой работни места,  асортимент на стоките,които ще се предлагат, начина на експлоатация и поддъръжка , отстраняване при възникнали  технически проблеми/ срок 1 ден/, облагородяване на  откритите площи около  обекта. В тази част и спечелилият кандидат, и загубилият кандидат са посочили, че ще  озеленят площта, ще  подменят тротоарната настилка, ще поддържат хигиената. Разликата е в това, че спечелилият кандидат е  изложил тези свои намерения по-обстоятелствено, но те не се различават по същество от изложените от загубилия кандидат, нещо повече- последният е предвидил и конкретна сума / 2000 лв./ за облагородяване на  прилежащия терен. И двамата кандидати предвиждат разкриване на две работни места, като спечелилият кандидат  посочва, че  те назначените лица  ще бъдат жители на гр. Тръстеник. Тук е мястото да бъде отбелязано, че изложените в концепциите и на двамата кандидати  обещания  имат по-скоро пожелателен характер, и , видно от приложения проект за договор за наем на общинския терен, върху който ще се изгради обекта, неизпълнението им не е обвързано с прекратяване на договора. В тази връзка   преимуществената тежест на оценката за концепция / 60% пред тази за цена / 40%/ е необяснима, още повече, че се касае до сравнително незначителен / 10 кв.м./ обект, временно съоръжение , кратък срок на договора/ 5 г./, но този  въпрос е извън  предмета на съдебния спор, тъй като  е решен от ОбС-Д.Митрополия с влязъл в сила акт. При всички случаи обаче,  оценката на  всеки един от участниците в комисията, и на същата като цяло и за двете концепции не отразява реално и обективно фактите и обстоятелствата, заложени  в представените от  двамата участници  предложения.  Основателно е оплакването на ответника, че единственият обективен критерий за оценка е предложената цена. Безспорно е, че оценяването на  концепциите  не почива на критерии, които да бъдат преценени без намеса на субективен фактор, какъвто в случая може да  бъде и обстоятелството, че спечелилият кандидат  е местно лице. Съдът намира, че единственият факт, който  дава приоритет на  концепцията на  спечелилия участник е обстоятелството, че  е предвидил работните места да се заемат от местни лица.  От друга страна, предвидената конкретна сума за облагородяване на прилежащия терен до известна степен дава преимущество на другия кандидат. В крайна сметка, по своята същност  концепциите  почти не се различават, и дадените оценки и за двете са  нереални, необостовани и в противоречие с  фактите, необосновано завишена оценка за спечелилия кандидат, необосновано занижена оценка за  загубилия.  Не се приемат за основателни мотивите за съществуването на някакъв „ паразитен текст” в концепцията на жалбоподателя.  Дори и да съществува такъв/ а той не е посочен конкретно от комисията/, неговата наличност, както и  останалите изложени от комисията мотиви, не  обезценяват  концепцията   до степен, мотивираща  повече от три пъти по-ниска оценка.

         Съдът намира, че  при постановяване на  оспорения административен акт, административният орган е нарушил  изискването за съответствие на  акта с целта на закона. А целта на закона в конкретния случай се определя от  разпоредбата на чл. 11 от Закона за общинската собственост, и в тази връзка наведените от жалбоподателя доводи се споделят от  съда.  Съгласно посочения текст, недвижимите имоти- общинска собственост  се управляват  в интерес на населението в общината и съобразно нуждите, за които са предоставени. Т.е.  административният орган следва да упражнява предоставените му правомощия по начин, който да гарантира преимущественото охраняване  интересът на общината.  Предоставянето на  процесния терен за изграждане на преместваем обект  е направено с цел от една страна задоволяване потребностите на населението от съответните стоки, и от друга-  икономически  ефект за общината, респ. нейното население от получаване на  средства за наем. След като  първата цел е постижима и от двете оферти, а единият кандидат предлага повече от два пъти по-висока наемна цена, очевидно е, че с последната интересът на общината ще бъде  защитен в по-голяма степен. Следва да се отбележи, че става дума за месечна наемна цена, за 5-годишен срок, при което  предложената цена се мултиплицира и  като краен  финаснсов резултат, разликата става значителна. За целия период  предложената от спечелилия кандидат сума  е 3600 лв., а тази , предложена от загубилия-8880 лв.  При тази равносметка, и при  почти идентични по своята същност концепции, видно от изложените по-горе мотиви,  със заповедта да  утвърди като спечелил конкурса ЕТ”КРИСИ-А. П.”***.Митрополия е нарушил основни принципи в административното производство-  принципът  на истинност/ чл. 7 АПК/ и  принципът  на съразмерност/ чл. 6, ал. 4 от АПК, според който от две или повече законосъобразни възможности  следва да  се избере  тази, която е най-икономична и най-благоприятна за  държавата и обществото/ Обжалваният акт е постановен и  в несъответствие с целта на закона- управление на общинското имущество  в интерес на населението в общината. 

           По така изложените съображения оспорената  заповед следва  да  бъде отменена и  делото да се върне като преписка на административния орган,който да посочи ясни и конкретни критерии за оценка на концепциите, да проведе административното производство  при спазване на  всички процесуални правила, да извърши  реална и обективна оценка на  всички предложения, при съобразяване с изложените по-горе мотиви.

       Возим от горното съдът

                                                   

                                              Р  Е  Ш  И:

 

        ОТМЕНЯ   ЗАПОВЕД № РД-08-256/22.04.2016 г. на Кмета на Община Долна Митрополия, с която е утвърдено класирането на участниците  в проведен публично оповестен конкурс за отдаване под наем на част от имот, публична общинска собственост за срок от пет години  Терен № 2-публична общинска собственост, с площ 10,00 кв.м. , представляващ част от УПИ ХІІ кв. 190 по плана на гр. Тръстеник за разполагане на преместваем обект/ павилион/ съгласно одобрена схема на Главния архитект на Община Д.Митрополия и е  обявил е за спечелил търга класираният на първо място участник- ЕТ” КРИСИ-А.П.” гр. Тръстеник

        ВРЪЩА делото като преписка на административния орган за провеждане на нов конкурс при съобразяване със задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на настоящето решение.

         Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщението за изготвянето му.

 

                                   АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: