РЕШЕНИЕ № 419

гр. Плевен, 5 Октомври 2016 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд на гр. Плевен – четвърти състав, в открито съдебно заседание на дванадесети септември две хиляди и шестнадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПОЛИНА БОГДАНОВА-КУЧЕВА

при секретар В.М., изслуша докладваното от съдията Богданова-Кучева адм. дело № 372/2016 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145, ал. 2, т. 1 от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ вр. с чл. 225а от Закон за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по жалба на М.И.Н. ***, против заповед № 129 от 06.04.2016 г. на Кмета на община Никопол, с която е наредено да бъде премахнат незаконният строеж “Стопанска сграда” – навес, реализиран от Н. в УПИ ІІ-207, кв.40 по плана на с.Черковица, общ.Никопол, обл.Плевен, определен е едномесечен срок за доброволното премахване, като е указано, че при липса на такова ще строежът ще бъде премахнат принудително, по възлагане на органите на община Никопол за сметка на нарушителя. В жалбата се сочи, че не е налице стопанска сграда – навес без оградни стени, а е извършен основен ремонт на покрив над стопански сгради и на съществуващ навес пред тях през 2012 г. Съхранен е вида, в който строежът е бил построен преди около 30 години от бащата на жалбоподателя. Твърди, че са подменени ребра, летви, греди, стойки на покривната конструкция, запазени са здравите носещи стойки и хоризонтални греди, за покритие са използвани старите цигли. Стопанските сгради са съществуващи от 1980 г. Посочва и цитира предходни констативни актове /КА/, писма от РО на РДНСК-СЕВЕРОЗАПАДЕН РАЙОН и кмета на община Никопол, че е налице извършен ремонт, който не представлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ЗУТ. Моли да се отмени заповедта като незаконосъобразна.

Жалбоподателят е бил редовно призован за откритото съдебно заседание, явява се лично. Иска да не се сваля покрива и заповедта да бъде отменена.

Ответникът – Кметът на община Никопол, редовно уведомен, не се явява, не се представлява и не ангажира становище по делото.

Административен съд-Плевен, четвърти състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, съобрази доводите на страните и извърши цялостна проверка на оспорената заповед във връзка с правомощията си по чл.168 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Предмет на настоящото производството е Заповед №129 от 06.04.2016 г. на Кмета на община Никопол, с която е наредено да бъде премахнат незаконният строеж “Стопанска сграда” – навес, реализиран от Н. в УПИ ІІ-207, кв.40 по плана на с.Черковица, общ.Никопол, обл.Плевен, определен е едномесечен срок за доброволното премахване, като е указано, че при липса на такова ще строежът ще бъде премахнат принудително, по възлагане на органите на община Никопол за сметка на нарушителя. Заповедта е основана на констативен акт №1/09.03.2016 г. В заповедта е дадено описание на строежа – навес без оградни стени, на колони (дървени и метални), дървена двускатна покривна конструкция, покрита с керемиди. Не е посочена категорията на строежа, а като нарушени са посочени нормите на чл.42, ал.2 и ал.3, чл.148, ал.1 от ЗУТ, и е направен извод, че е налице незаконен строеж по чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ. Като приложими са посочени и нормите на чл.225а, ал.1 във вр. с чл.223, ал.1, т.8 ЗУТ.

Оспорената заповед е връчена на жалбоподателя на 08.04.2016 г., видно от известието за доставяне на л.22. Жалбата срещу нея е депозирана чрез административния орган, като е поставен вх.№94-608(3) от 13.04.2016 г. /л.2/.

По отношение срока на обжалване е приложим този по чл.149, ал.1 от АПК, а именно 14-дневен от деня на съобщаването. Настоящият състав намира, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна -адресат на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт в законоустановения срок за обжалване пред компетентния съд и е процесуално допустима, поради което подлежи на разглеждане.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

От представените доказателства се установява следното:

Съгласно нотариален акт, приложен на л.143 от делото, Н. е собственик на УПИ ІІІ-207, кв.40 по плана на с.Черковица, със застроените в него жилищна сграда и стопанска сграда.

Съгласно КА №1 /л.л.123-125/, на 09.03.2016 г. работна група от служители в Дирекция “Устройство на територията” в община Никопол е извършила проверка на строеж ”стопанска сграда”, намираща се в УПИ ІІ-207, кв.40 по плана на с.Черковица, ул.”Георги Димитров” №13а. Посочено е, че е построен навес без оградни стени, на колони (дървени и метални), дървена двускатна покривна конструкция, покрита с керемиди. Покривната конструкция ляга и на съществуващите две стопански сгради, на които са развалени покривните конструкции. Навесът е с размери 13/5,4 м, височината при билото е 5 м. Посочено е, че за строежа няма одобрен проект, в това число съгласувани и одобрени части на проекта, съгласувани проекти с контролни органи, разрешение за строеж, протокол за откриване на строителната площадка, протокол за определяне на строителна линия и ниво и заповедна книга.

Налице е жалба от К. Р. – съсед на имота, от 08.08.2013 г. /л.33/. В същата се сочи, че през 2012 г. на стопанската сграда на Н. е направен цялостен ремонт на покрива, който не е на калкан, и цялата сграда не отговаря на ЗУТ. На жалбата е отговорено с писмо на кмета на общината от 26.08.2013 г. /л. 34/, в което се сочи, че стопанската сграда е построена преди години, ремонтът на покрива е отпреди година, и се сочи, че на основание чл.44, ал.1 от ЗУТ в селата могат да се изграждат постройки на допълващото застрояване със селскостопанско предназначение от всякакъв вид, а съгласно чл.151, ал.1, т.2 от ЗУТ не се изисква разрешение за строеж за подмяна на покривна конструкция. С последващо писмо от 30.08.2013 г. /л.35/ Р. твърди, че калканът е задължително условие за покрива, и иска повторно разглеждане на жалбата си. Р. изпраща и писмо до ДНСК на 10.12.2013 г. /л.37/, в което сочи, че над старите стопански сгради на Н. през 2012 г. е построен нов навес - двускатен, а не на калкан. Във връзка с това писмо до кмета на общината е изпратено писмо от ДНСК /с дата 21.12.2013 г. - л.36/, да се извърши проверка на място, при установени нарушения да се предприемат действия съгласно ЗУТ, като се информира ДНСК. Отговорено е с писмо на кмета на община Никопол от 09.01.2014 г. /л.38/, в което се сочи, че след оглед на място е установено, стопанската постройка е построена преди около 40 години, покривът е нов, двускатен, с площ около 30 кв.м, като ремонтът е извършен през 2012 г. Оградата със имота на Р. е на мястото си, зидовете на помещенията са на разстояние около 1 метър от имотната граница. Жалбата на Р. е оставена без последствия. От Р. е подадена нова жалба от 27.01.2014 г. /л.40/, в която се сочи, че не е съгласен с отговора, като твърди, че е налице нова стопанска постройка, почти цялата е на имотната граница, а по въздух покривът е над имота му. Твърди се наличие и на друго незаконно строителство в имота на Н.. До кмета на общината от ДНСК е изпратено ново писмо /от 12.02.2014 г. - л.39/, с което е наредено да се извърши нова проверка на място и по документи, като се уведомят ДНСК и заинтересованите лица. На същото писмо е изпратен отговор от кмета на общината /с дата 09.03.2014 г. - л.42/, в което се сочи, че спорът за границата между имотите следва да се реши по съдебен ред, основният ремонт на покрива на старата сграда не я прави нова, поради подаването на сигнал една година след ремонта не е направен своевременен оглед на покрива и предписания относно вида му. Приложен е снимков материал от 26.02.2014 г. Предписано е на Н. да постави олуци, които да отвеждат дъждовната вода в неговия имот /предписанието, с определен срок за извършване до 31.05.2014 г., е на л.47 от делото/. Във връзка със следваща жалба на Р. от 17.03.2014 г. /неприложена по делото и преписката/ е наредено на 28.03.2014 г. от ДНСК /писмо на л.48/ да се извърши проверка на място и по документи от служители на РО на НСК и общинската администрация. За така извършената проверка е съставен констативен протокол от 24.04.2014 г. /л.51/, като в същия се сочи, че на съществуваща постройка е направен основен ремонт на покрива, като са подменени керемиди и дървената конструкция. Констатациите са възпроизведени в писмо на ДНСК – л.50 от делото. Подадена е нова жалба с дата 21.05.2014 г. от Р. до ДНСК /л.49/, в която се твърди, че не е правен ремонт на покрив, а е налице нова стопанска сграда – навес, излага и други твърдения. С последващо писмо на ДНСК до кмета на общината от 16.06.2014 г. /л.53/, се сочи, че Р. не е съгласен с направените констатации, и ДНСК нарежда нова проверка. В отговор с писмо от 24.06.2014 г. /л.54/ кметът на община Никопол сочи извършените проверки и счита случая за изяснен и моли да се прекрати преписката по неоснователните жалби. С последващо писмо от 12.11.2014 г. на ДНСК /л.55/ е наредено на РО НСК да се извърши нова проверка. Във връзка с последното РО НСК с писмо, приложено на л.л.56-58 е посочила, че преписката е приключена. Срещу това писмо е подадена нова жалба от Р. /с дата 16.01.2015 г./ до министъра на регионалното развитие и благоустройството /л.л.60,61/, в която се сочи, че навесът е ново строителство, и че се отказа от по-нататъшни действия по жалбата си. От ДНСК е изпратено писмо от 30.01.2015 г. /л.59/ до кмета на общината, с което жалбата на Р. се изпраща за разглеждане и приемане на законосъобразни действия. С писмо на кмета на общината /л.68/ се сочи, че в последната си жалба Р. се отказва от претенциите си относно незаконно строителство от Н.. С последващо писмо от РДНСК от 22.04.2015 г. /л.65/ се сочи, че проверките и отговорите по всяка поредна жалба следва да са съобразени с конкретната жалба и актуалното положение, като проверките се извършват при необходимост от служители на общинската администрация. С писмо на ДНСК от 27.04.2015 г. /л.71/ е наредено да се извърши нова проверка от служители на общината. Назначена е комисия за извършването и /заповед на л.74/, а проверката е извършена на 13.05.2015 г., за което е съставен констативен протокол /л.л.75-77/, като в същия само се сочи, че за да се приключи преписката, е необходимо да се разполага с протокола на предходната проверка на РДНСК от 04.12.2014 г. В писмо на ДНСК от 08.07.2015 г. /л.78/ се сочи, че е налице нова жалба от Р., като е посочено, че следва да се извърши нова проверка от РО на РДНСК. С КП от 12.08.2015 г. на РО НСК /л.80/ е констатирано, че не е извършена нова проверка. С последващо писмо на ДНСК от 13.08.2015 г. /л.л.85-86/ е наредена нова проверка от общината, като до 12.09.2015 г. следва да се извърши уведомяване за последната. До Министерския съвет е изпратена последваща жалба на Р. от 01.10.2015 г. /л.83/, която е препратена на общината. От кмета на общината е изпратено писмо /л.87/, съгласно което окончателното решение за навеса ще бъде взето след оглед на място и последния протокол от РДНСК, като се сочи, че не е търпим строеж съгласно §127 от ПЗР на ЗУТ. До общината е изпратено ново писмо от 20.11.2015 г. /л.96/, в което се сочи, че органите на ДНСК не са уведомени в определения срок по предходното писмо, и се иска информация за виновните длъжностни лица. С писмо на кмета на общината /л.95/ се сочи, че комисията не може да се произнесе поради липсата на поисканите констативни протоколи на РДНСК. Започнали са административно наказателни производства срещу служители на община Никопол. С Констативен протокол от 03.02.2016 г., изготвен от служители на РДНСК /л.л.107,108/, по отношение на навеса само е посочено, че съгласно писмо изх.№94-389(2) на кмета на община Никопол /неприложено по делото/ навесът не е търпим строеж и подлежи на премахване. Същите твърдения са изложени в писмо на ДНСК от 08.02.2016 г. до кмета на общината /л.л.113-114/. Във връзка с това писмо е назначена комисия /заповед на л.122/, която е извършила оглед на 09.03.2016 г., за което е съставен посочения по-горе констативен акт /КА/ №1 – на л.л.123-125. Срещу КА е подадено възражение от Н. /л.л.115-118/. В същото се излагат твърдения, че неправомерно се иска да се съборят сградите, направени преди 35 години, и не е приложим §127 от ПЗР на ЗУТ.

По делото е назначена съдебно-техническа експертиза, чието заключение е приобщено на л.л.152-153 от делото. Вещото лице /ВЛ/ е установило, че е изпълнен “навес” като обща покривна конструкция над три съществуващи стопански постройки, разположение на южната имотна граница на УПИ ІІ-207, кв.40 по плана на с.Черковица. Навесът е изграден със съвременни материали - дървени греди за столици и ребра, мартаци – за колони, челни рендосани дъски, метални колони с кръгло сечение и покритие от цигли. Съгласно събраните по преписката документи и по данни на жалбоподателя Н., навесът е извършен през 2012 г., като са премахнати съществуващите покривни конструкции на хамбар и кочина и е направена нова обща покривна конструкция, стъпваща върху дървени и метални колони и върху съществуващите стопански постройки – кочина и хамбар.

Така установеното от фактическа страна води до следните правни изводи:

Административният акт е издаден от компетентен по степен, място, време и материя орган. Следва да се посочи, че в заповедта не е посочена категорията на строежа, определена съгласно чл.137 от ЗУТ. Съдът установява, вземайки предвид установеното от ВЛ, чието заключение цени като задълбочено и отговарящо на поставените въпроси, че в случая е издадена заповед за премахване на сграда, попадаща в хипотезата на чл. 147, ал.1, т.1 от ЗУТ - стопанска постройка със селскостопанско предназначение, за каквито сгради чл.137, ал.1, т.6 от ЗУТ сочи, че са шеста категория. С оглед разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, предвиждаща, че кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен орган.

Заповедта е писмена, но изискуемата форма не е спазена поради липсата на мотиви. По отношение на същите, спазването на административно производствените правила и материалния закон, съдът намира:

В хода на производството по издаване на заповедта са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, поради което важни въпроси са останали неизяснени. Видно от КА и от заповедта, не е посочена годината на извършване на строителството, а направо е изложено твърдение, че е налице строеж, извършен без утвърдени проекти и строителни книжа.

Мотивите са фактическите и правни основания за издаване на административния акт. Органът /в случая кметът на общината/ следва да установи фактите, и да приложи към същите съответните правни норми, за да формира своята воля. Когато фактите са спорни, следва да се изложат и мотиви защо се приема една и се отхвърля друга фактическа обстановка.

В случая заповедта е основана само на КА №1/09.03.2016 г., като в нея липсва препращане към предходни протоколи и други доказателства, каквито има в преписката. По тази причина съдът приема, че само този КА и установените в него факти са част от мотивите на процесната заповед.

Нито в КА, нито в заповедта е посочено, защо не се приема тезата на жалбоподателя, изразена и пред органа, че не е налице нов строеж по смисъла на ЗУТ, а подменяне на покривни материали, извършено през 2012 г., за което не се изисква разрешение за строеж съгласно тогава действащата разпоредба на чл.151, ал.1, т.2 ЗУТ. Тази теза на жалбоподателя отговаря на събраните по делото доказателства и е в съответствие със закона действащ към 2012г. В самата заповед се сочи още, че “покриваната конструкция ляга и на съществуващите две стопански сгради, на които са развалени покривните конструкции”. Следвало е органът да събере необходимите доказателства, да се посочи годината на строителството и да съобрази приложимите към момента на извършването му правни норми. В случая тази година не е установена нито с КА, нито със заповедта, поради което не може да се прецени съответствието на заповедта с материалния закон, не са обсъдени възраженията на адресата на заповедта, което е задължително при постановяване на административния акт съгласно чл. 35 и 36 от АПК. През годините действат различни правни норми, и поведението на гражданите и организациите, включително и при извършването на строителни дейности, следва да бъде съобразено с действащите в съответния момент /извършването на строежа/ правни норми.

В случая освен годината на строителството липсват и каквито и да са мотиви, защо е налице строеж по смисъла на ЗУТ, а не подменяне на покривни материали, каквото не е било строеж по смисъла на ЗУТ, и за което не се изисква разрешение за строеж. Видно от събраните материали по преписката и от СТЕ, са налице и в момента хамбар и кочина, между които е имало навес. Липсата на мотиви в акта не може да бъде заменена с установеното от СТЕ и с мотиви от страна на съда. Кметът на общината е длъжен да мотивира своята заповед. Това е още по-необходимо с оглед на факта, че в предходните години са извършвани проверки, за които Н. е бил уведомен, и е приемано обратното – че не е налице строеж по смисъла на ЗУТ.

Без установяване годината на извършване на строителството не може да се преценява приложимостта на §§16 и 127 от ПЗР на ЗУТ. Органът, а при оспорване на заповедта и съдът, дължат произнасяне за наличие на материалноправните предпоставки на § 16 (в една от трите й хипотези по ал. 1, ал. 2 и ал. 3) ПР ЗУТ, доколкото при наличие на търпим строеж при условията на тази разпоредба, същият не подлежи на премахване. Поради това, преценката за наличие на търпим строеж е част от преценката за материална законосъобразност на заповедта, като при липсата на данни и мотиви в заповедта за търпимост на разпоредените за премахване незаконни строежи, съдът също не би могъл да излага такива мотиви, а още по-малко да извърши проверка за законосъобразност на заповедта на това основание. В този смисъл е Решение № 5187 от 14.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15367/2013 г.

За пълнота следва да се посочи, че отказът за издаване удостоверение за търпимост /каквито твърдения има в преписката, но липсва приложено копие на такова удостоверение/ само по себе си не означава, че е налице незаконен строеж.

С оглед изложеното, жалбата поставила начало на съдебното производство е основателна, като спорната заповед е постановена при съществено нарушение на процесуалните правила и липса на мотиви, поради което не може да се прецени съответствието и с материалния закон, и следва да бъде отменена.

Въпреки благоприятния за жалбоподателя изход на делото, разноски не могат да му се присъдят, доколкото такива не са поискани.

Водим от изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд на гр. Плевен, четвърти състав

РЕШИ:

ОТМЕНЯ заповед № 129 от 06.04.2016 г. на Кмета на община Никопол, с която е наредено да бъде премахнат незаконният строеж “Стопанска сграда” – навес, реализиран от Н. в УПИ ІІ-207, кв.40 по плана на с.Черковица, общ.Никопол, обл.Плевен, определен е едномесечен срок за доброволното премахване, като е указано, че при липса на такова ще строежът ще бъде премахнат принудително, по възлагане на органите на община Никопол за сметка на нарушителя.

Решението подлежи на оспорване с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в срок от 14 дни от съобщаването му.

СЪДИЯ: /п/