Р Е Ш Е Н И Е

№ 307

гр.Плевен, 21 Юни 2016 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-гр.Плевен, тричленен състав, в открито съдебно заседание на седми юни две хиляди и шестнадесета година, в състав:

Председател: Полина Богданова-Кучева

Членове: Юлия Данева

Цветелина Кънева

При секретаря Д.Д. и с участието на прокурора Йорданка Антонова, като разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело №341 по описа за 2016год. на Административен съд-Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.185-196 от Административно-процесуалния кодекс /АПК/.

Производството по делото е образувано по протест на Прокурор при Окръжна прокуратура-Плевен срещу чл.2 от Наредба за условията и реда за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Гулянци, приета с Решение №193/25.07.2008г. на Общински съвет Гулянци.

В протеста се сочи, че с писмо пр.пр.№И-11/2016г. на Върховна административна прокуратура е указано на Окръжните прокуратури да извършат проверка за законност на решенията на Общинските съвети касаещи норми от наредби за определяне и администриране на местни такси и цени на услуги, които се отнасят до т.нар. „разрешения за разкопаване”. Твърди се, че след извършена проверка е установено, че за територията на Община Гулянци е приета Наредба за условията и реда за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Гулянци, който чл.2 от същата е в противоречие с чл.72 ал.1 от ЗУТ. Сочи се, че с тази норма се предвижда внасяне на депозит за издаване на разрешение за разкопаване на улици, тротоари и площади. Счита се, че последната противоречи на чл.75 ал.2 и чл.76 ал.3 от АПК, на чл.8 и чл.15 от Закона за нормативните актове и на чл.6, чл.7, чл.8 и чл.107 от ЗМДТ. В тази връзка се твърди, че нормата на чл.72 ал.1 от ЗУТ регламентира работите, свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки и вътрешно квартални пространства, да се извършва въз основа на разрешение на строеж. От последното се прави извод, че за реализирането на посочените дейности се изисква само и единствено разрешение за строеж и не съществува законово основание за издаване на отделен акт-разрешение за разкопаване. Сочи се още, че такса за издаване на разрешение за разкопаване не е предвидена в ЗМДТ, нито в друг специален закон. В заключение се моли протестираната норма да бъде отменена.

От ответника по делото-Общински съвет-Гулянци не е депозиран писмен отговор по протеста.

В съдебно заседание се явява лично протестиращият прокурор Иван Шарков, който поддържа искането за отмяна на заявените основания в подадения протест.

За ответника в открито съдебно заседание се явява О. Я.-председател на Общински съвет-Гулянци заедно с адв.Д., който навежда доводи за неоснователност на протеста. Сочи, че в чл.2 не е посочено, че сумата, която следва да бъде заплатена за извършването на разкопаване на елементи от техническата инфраструктура е такса, а същата представлява депозит, който се връща след изтичане на определен срок. Твърди, че депозитът представлява гаранция, че строителят ще възстанови повредите, които е нанесъл на техническата инфраструктура на общината. В заключение се сочи, че не е налице противоречие между закон и подзаконов нормативен акт. Моли се протеста на бъде отхвърлен и се претендира присъждане на разноски за платено възнаграждение за един адвокат.

Участващият на основание чл.192 от АПК в делото прокурор дава заключение за основателност на искането за отмяна на протестираната норма, като сочи, че същата е в противоречие с разпоредбата на чл.72 от ЗУТ.

Оспорването е съобщено по реда на чл.181 ал.1 и ал.2 от АПК във вр. с чл.188 от АПК, чрез публикуване на обявлението в бр.36/2016г. на „Държавен вестник” и в сайта на Върховен административен съд, както и чрез поставяне на обявление в сградата на Административен съд-Плевен. По делото не са встъпили заинтересовани страни по смисъла на чл.189, ал.2 от АПК.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

С предложение вх.№163/17.07.2008г. Кметът на Община Гулянци е предложил на Общински съвет-Гулянци на основание чл.21 ал.1 т.12 от ЗМСМА и чл.6 от Правилника за организацията и дейността на Общинския съвет да бъде приета Наредба за условията и реда за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Гулянци.

На 22.07.2008г. са проведени заседания на ПК „Образование, култура, вероизповедание, младежки и спортни дейности”; ПК „Околна среда, селско, горско и водно стопанство” и ПК „Местно самоуправление, нормативна уредба, обществен ред, граждански права и борба с корупцията” при Общински съвет-Гулянци, на които са разгледани различни точки, вкл. и по приемане на Наредбата за условията и реда за разкопаване на елементите от техническата инфраструктура на Община Гулянци.

С Решение №192 по Протокол №12 от 25.07.2008г., след обсъждане на проекта на наредбата, Общински съвет-Гулянци е дал съгласие от Наредбата за условията и реда за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Гулянци да отпадне чл.14 ал.2. С Решение №193 по Протокол №12 от 25.07.2008г., след гласуване анблок, Общинският съвет е приел Наредбата за условията и реда за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Гулянци. На проведеното заседание са присъствали 17 общински съветници, като гласували „за” са 14, „против”-2 и „въздържали се”-1 общински съветници. След приемането наредбата е публикувана на интернет страницата на Община Гулянци за разгласяване на населението.

При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Наредбата за условията и реда за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Гулянци е подзаконов нормативен акт, приемането на който е от компетентността на Общинския съвет като орган на местната власт и местното самоуправление. Предмет на оспорване в настоящето производство е чл.2 от наредбата. С ал.1 на нормата е предвидено, че разкопаването на уличните платна, алеи, тротоари, зелени площи и вътрешно квартални пространства се извършва въз основа на разрешение за строеж и разрешение за разкопаване, издадени от общински отдел „ТСУ и ИД”, като при необходимост се издава и разрешение за извозване на земна маса. С ал.2 е прието, че за издаване на разрешението за разкопаване заинтересованите физически или юридически лица подават заявление по образец; копие от разрешението за строеж; схема за временна организация на движението (за първокласната улична мрежа), съгласувана с Пътна полиция; проект за организация и изпълнение на строително-монтажни работи; план-схема на разкопавания участък и документ за внесен депозит, съответстващ на стойността на възстановителните работи на обекта. С ал.3 е предвидено, че депозитът се определя по цени, действащи в момента на издаване на разрешението и утвърдени от общинска администрация-отдел „ТСУ и ИД” по приложение 1 от наредбата, които се актуализират ежегодно. Според ал.4, разрешението за разкопаване се издава в седемдневен срок от подаване на заявлението. Като самостоятелна разпоредба от подзаконов нормативен акт нейното оспорване пред съд е регламентирано в дял трети, глава Х, Раздел ІІІ, чл.185-194 от АПК. Тя съдържа вторични правни норми, които създават общи задължителни правила за регулиране на обществени отношения в границите на съответната община. Съгласно чл.186 ал.1 от АПК, право да оспорват подзаконов нормативен акт имат гражданите, организациите и органите, чиито права, свободи или законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от него или за които той поражда задължения. А съгласно ал.2 на същата разпоредба, прокурорът може да подаде протест срещу акта. Т.е. законодателят е предоставил правомощията по оспорване на административен акт чрез подаване на протест на прокурора, без разграничение за йерархическата му поставеност в системата на прокуратурата, с оглед общата компетентност на прокуратурата по чл.127 т.5 от Конституцията на РБ и чл.16 ал.1 т.1 от АПК. В този смисъл е и Тълкувателно решение №4/16.07.2009г. на ВАС по т.д.№2/2009г. Ето защо прокурорът при ОП-Плевен притежава процесуална легитимация за оспорване на норма от Наредбата за условията и реда за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Гулянци.

Съобразно чл.187 ал.1 от АПК, подзаконовите нормативни актове могат да бъдат оспорени без ограничение във времето. От изложеното следва извода, че производството е резултат от валидно и допустимо сезиране на съда.

Разгледан по същество протестът е основателен.

Според чл.168, ал.1 от АПК, приложим в настоящото производство по силата на препращащата разпоредба на чл.196 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от протестиращия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на чл.2 от Наредбата за условията и реда за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Гулянци на всички основания по чл. 146 от АПК.

Редът за издаване на нормативни административни актове е регламентиран в чл.75-80 от АПК, а за неуредените въпроси се прилага субсидиарно Закона за нормативните актове по аргумент от чл.80 от АПК.

Общинският съвет като орган на местно самоуправление на територията на Община Гулянци, решава самостоятелно въпросите от местно значение, които законът е предоставил в неговата компетентност. По силата на чл.76, ал.3 от АПК вр. чл.8 от ЗНА и чл.21, ал.2 от ЗМСМА и в изпълнение на предоставените му правомощия, той е овластен да издава административни актове, сред които и нормативни административни актове под формата на Наредби. Наредбата е издадена на основание чл.21 ал.2 от ЗМСМА и е приета на заседание на 25.07.2008г. с мнозинство повече от половината от общия брой общински съветници, което е в съответствие с изискванията на чл.27 ал.4 от ЗМСМА. Спазена е и изискуемата от закона специална форма-в решението, с което е приета е посочен видът на акта, органът, който го е приел и е отразен главният му предмет. Посочено е и правно основание за приемане, а именно чл.21 ал.2 от ЗМСМА. Наредбата е публикувана на интернет страницата на Община Гулянци за разгласяване на населението.

Както е посочено и по-горе, процедурата по издаване на действащите в страна нормативни актове е уредена в Закона за нормативните актове. В чл.8 от ЗНА се дава право на всеки Общински съвет да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредените от тях обществени отношения с местно значение. Независимо от обстоятелството, че действието на тези актове се ограничава само върху територията на съответната община, при съставянето и приемането им следва да се спазват изискванията, заложени в ЗНА.

В конкретната хипотеза в действията по внасяне на предложението и приемане на наредбата са допуснати съществени нарушения на закона. На първо място, в направеното предложение на вносителя-Кмет на Община Гулянци, няма никакви мотиви относно причините за внасяне, целта, която ще бъде постигната и очакваните резултати. С констатираното е допуснато нарушение на чл.28 ал.3 от ЗНА, съгласно който проект на нормативен акт, към който не са приложени мотиви, не се обсъжда от компетентния орган. Допуснато е и нарушение на чл.26 ал.2 от ЗНА, съгласно която норма преди внасяне на проект за нормативен акт заявителят на проекта е длъжен да го публикува на интернет страницата на съответната институция заедно с мотивите, за да могат заинтересованите страни най-малко в 14-дневен срок преди разглеждането му да се запознаят с него и да правят евентуални възражения и предложения. По делото не се представени доказателства в тази насока, нито са направени такива твърдения, като в подкрепа на този извод е и факта, че предложението на кмета е от 17.07.2008г., а решението, с което е приета наредбата е от 25.07.2008г. Това изискване на закона е императивно и с него се цели осъществяване на принципа на достъпност и публичност на административните актове, въведен с чл.12 ал.1 от АПК. С посоченото по-горе не са спазени и принципите на обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност, регламентирани в чл.26 ал.1 от ЗНА, които са задължителни при изработването на проект за нормативен акт. Тези изисквания на закона не са били спазени, което е особено съществено нарушение на процесуалните правила и съставлява самостоятелно основание на отмяна на протестиратата норма.

По отношение приложението на материалния закон съдът съобрази следното:

С протестираната норма на чл.2 от Наредбата за условията и реда за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Гулянци се въвежда изискване разкопаването на уличните платна, алеи, тротоари, зелени площи и вътрешноквартални пространства да се извършва въз основа на разрешение за строеж и разрешение за разкопаване. Нормата на чл.72 ал.1 от ЗУТ, обаче, изисква извършването на дейности, свързани с разкопаване на улични и тротоарни настилки и вътрешноквартални пространства, да се извършват единствено и само въз основа на разрешение за строеж. Т.е. не се изисква издаване и на разрешение за разкопаване, за каквото става въпрос в протестираната норма. Това логически води до извод, че няма законово основание за издаване на отделен индивидуален административен акт-разрешение за разкопаване, поради което и съответният общински съвет няма правомощията да въвежда издаването на такова, а и общината не може да предоставя техническа услуга по издаване на разрешение за разкопаване и да събира депозит за извършването на техническата услуга. Такава услуга не е предвидена нито в ЗМДТ, нито в специален закон. Иначе казано, протестираната разпоредба е издадена без правно основание и без предвидена законова делегация.

За пълнота следва да се посочи, че всички доводи на пълномощника на ответника за това, че в протестираната норма не е въведена такса, а депозит, който представлява гаранция, че строителят ще възстанови повредите, които е нанесъл на техническата инфраструктура на общината, са неоснователни. Последното е така, доколкото изискването за издаване на разрешение за разкопаване, въведено в подзаконов нормативен акт, противоречи на разпоредбите на специалния Закон за устройство на територията.

Ето защо, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и липсата на правно основание за приемане на протестираната норма на чл.2 от Наредбата за условията и реда за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Гулянци, последната следва да бъде обявена за нищожна като по отношение на ал.1 само в частта „и разрешение за разкопаване”, а по отношение на ал.2, ал.3 и ал.4 в цялост .

Воден от горното и на основание чл.193, ал.1, пр.първо от АПК, Административен съд-Плевен, тричленен състав

Р Е Ш И :

ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на чл.2 ал.1 от Наредбата за условията и реда за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Гулянци, приета с Решение №193/25.07.2008г. на Общински съвет Гулянци, в частта „и разрешение за разкопаване”.

ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на чл.2 ал.2, ал.3 и ал.4 от Наредбата за условията и реда за разкопаване на елементите на техническата инфраструктура на Община Гулянци, приета с Решение №193/25.07.2008г. на Общински съвет Гулянци.

РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред Върховен административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Препис от същото да се изпрати на страните.

Решението да се разгласи по реда на чл.194 от АПК при неподаване на касационна жалба или протест или ако те са отхвърлени.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.

2.