Р Е Ш Е Н И Е

№ 287

гр.Плевен, 13 Юни 2016 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-Плевен, VІ-ти състав, в открито съдебно заседание на деветнадесети май две хиляди и шестнадесета година, в състав:

Председател: Катя Арабаджиева

при секретаря Ц.Д., като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №247 по описа на Административен съд-Плевен за 2016 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба от Л.Д.Б. ***, против уведомително писмо за отхвърляне на плащане от ДФЗ-РА с изх.№01-153-6500/244/15.04.2014 год., издадено от ВРИД Директор на ОД на ДФЗ Плевен, с което е отказано плащане на финансова помощ, представляваща второ плащане по договор №15/112/04312/15.02.2010 год., прекратен е договор №15/112/04312/15.02.2010 год. и е постановено връщане на полученото първо плащане по договора в размер на 24 446 лева, ведно със законната лихва. Делото е изпратено за разглеждане на Административен съд – град Плевен с Определение №9/30.03.2016 год. на смесен петчленен състав на ВКС и ВАС по гр.дело №7/2016 год.

Жалбоподателят навежда доводи, че отказът е незаконосъобразен и необоснован, т.к. видно от мотивите на същия причината за неговото постановяване е твърдението за наличие на несъответствие на т.4.29 от договора и чл.29 ал.4 от Наредба № 9 поради наличието на трудово правоотношение, респ. „полагане на труд за повече от 4 часа”, по което страна е жалбоподателят. Представил е удостоверение № 5 от 01.11.2011 г., издадено от Общинска избирателна комисия Община Гулянци, област Плевен, съгласно което е бил избран за кмет на кметство с.Брест на изборите, произведени на 30 октомври 2011 г. Навежда доводи, че съгласно правната теория и доктрина, както и формираната трайна съдебна практика, лицата на изборни длъжности, какъвто е и настоящия случай – кмет на населено място, не работят по трудови правоотношения и затова нямат работно време по смисъла на Кодекса на труда, както и че за нуждите на осигуряването им заетостта в рамките на денонощието се зачита за един работен ден, независимо от конкретната продължителност. Сочи, че мандатът на кметовете възниква и се прекратява по реда на специални закони – Закона за местните избори и в частност Закона за местно самоуправление и местна администрация и че трудовото правоотношение с кметовете възниква от деня на обявяване на резултатите от избора и се прекратява с изтичането на срока на пълномощията, както и че с кметовете не се сключват трудови договори. В заключение моли съда да отмени обжалвания отказ като незаконосъобразен и необоснован.

В съдебно заседание жалбоподателят се явява лично и се представлява от адв.А. с пълномощно на л.229 от делото, която моли съда да отмени уведомително писмо за отхвърляне на плащане с изх.№ 01-153-6500/244 от 15.04.2014 г. на ВрИД Директора на ОД на ДФЗ – Плевен. Сочи, че Б. е изпълнил договорните си задължения даже повече от икономическите единици в сравнение с 27.02.2013 г. Ответникът е счел, че е нарушен чл.29 ал.4 от Наредба 9/2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, съгласно която ползвателя е длъжен да няма трудови или граждански правоотношения за повече от 4 часа дневно. Но в случая Б. няма работодател, не е работник или служител и счита, че ответникът смесва последиците в данъчно и осигурително отношение и трудово правоотношение с такова, възникнало по избор. Кметовете нямат работодател по смисъла § 1 т.1 от Допълнителните разпоредби на Кодекса на труда, работодател не се явяват нито жителите на населеното място, нито избирателната комисия и не е налице нарушение на сочената разпоредба. Представя писмени бележки, в които развива подробни съображения за незаконосъобразност на атакуваната заповед.

В съдебно заседание ответникът-Директорът на ОД на ДФЗ Плевен се представлява от юрисконсулт Х. с пълномощно на л.230 от делото, която моли съда да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на Л.Д.Б. срещу уведомително писмо с изх.№ 01-153-6500/244 от 15.04.2014 г. на ВрИД Директора на ОД на ДФЗ – Плевен като неоснователна и недоказана. Счита, че констатациите в акта са доказани с доказателствените материали и дължимите материални разпоредби и актът е издаден съобразно административно производствените правила.

Административен съд-Плевен, шести състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, съобрази доводите на страните и извърши проверка на оспорения акт във връзка с правомощията си по чл.168 от АПК, намира за установено следното:

Между жалбоподателя Л.Д.Б. и ДФЗ – София е сключен договор от 15.02.2010 год., по силата на който ДФЗ предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ в размер на 48892,00 лева за изпълнение на всички инвестиции, основните дейности и цели, заложени в бизнес план по проект №15/112/04312 и включени в приложение 1. Съгласно договора фондът изплаща помощта при условие, че ползвателят е извършил всички инвестиции, основните дейности и цели по одобрения проект съобразно условията и сроковете, определени в договора, анексите към него и действащите нормативни актове. Безвъзмездната финансова помощ е в размер на 48892,00 лева за период от пет години, платимо на два етапа: първо плащане в размер на 24 446,00 лева и второ плащане в размер на 24 446,00 лева при нарастване на икономическия размер на стопанството с пет икономически единици. Сключен е и анекс от 27.02.2013 год. към договора. Представен е по делото и изготвения бизнес план по мярка „Създаване на стопанства на млади фермери” на л.2235. Подадена е заявка за окончателно плащане №1511204312301/26.02.2014 год. Издадена е заповед №03-150-РД/56/15.04.2014 год. на ВРИД Директор ОД на ДФЗ Плевен, с което е отказано изплащането на финансова помощ, представляваща второ плащане по договор №15/112/04312/15.02.2010 год., като мотивите за отказа са, че бенефициентът за периода ноември 2011-януари 2014 год. работи на осем часов работен ден като кмет на село Брест. Според органа упражняването на дейност или служебни функции, респективно полагане на труд повече от четири часа дневно за период от три месеца след сключването на договора с ДФЗ до изтичане на пет години, както и подаване на декларация за трудови или служебни правоотношения, с която се декларира, че не е в трудови или служебни правоотношения представляват нарушения на договорни и нормативни задължения. Посочено е, че това е достатъчно основание за отказ от второ плащане и съставлява неизпълнение на т.4.29 от договор №15/112/04312/15.02.2010 год. и чл.29, ал.4 от Наредба №9 „Създаване стопанства на млади фермери” Посочено е , че договорът се прекратява на посочените в писмото основания, като се дължи връщане на полученото първо плащане по договора в размер на 24 446,00 лева, ведно със законната лихва.

С уведомително писмо за отхвърляне на плащане изх.№ 01-153-6500/244 от 15.04.2014 г. Държавен фонд „Земеделие” – Разплащателна агенция, отдел РРА-ОД на ДФ „Земеделие” гр.Плевен е уведомил жалбоподателя, че отказва изплащането на финансовата помощ, представляваща второ плащане по договор № 15/112/04312 от 15.02.2010 г. с мотиви, че за периода м.ноември 2011 г. до м.януари 2014 г. работи на 8-часов работен ден като кмет на село Брест. В писмото се навеждат доводи, че упражняването на дейност или служебни функции, респективно полагане на труд за повече от 4 часа дневно за период от три месеца след сключването на договора с ДФ „Земеделие” до изтичане на 5 години, както и подаване на декларация за трудови или служебни правоотношения, с която се декларира, че не е в трудови или служебни правоотношения, представляват нарушения на договорни и нормативни задължения. Твърди се, че това представлява самостоятелно и достатъчно основание за отказ на второ плащане и е неизпълнение на т.4.29 от Договор № 15/112/043 от 15.02.2010 г. и чл.29 ал.4 от Наредба № 9 „Създаване на стопанства на млади фермери”, поради което прекратява договора на основание чл.33 ал.1 и ал.2 от същата наредба и т.4.4, буква „з” и т.4.8, буква „б”, раздел ІV от договора, във връзка с чл.87 ал.2 от ЗЗД. Освен това с писмото се уведомява жалбоподателя, че на основание т.4.4 буква „з” и т.4.8 буква „б” от договора, чл.8 ал.1 т.8 от Наредба № 9 и чл.55 ал.1 от ЗЗД, дължи връщане на полученото първо плащане по договора в размер на 24 446 лева ведно със законната лихва, начислена от деня, следващ последния ден от посочения срок за доброволно изпълнение, която сума следва да се възстанови в срок до 30 дни от датата на получаване на настоящото писмо, а неизпълнението на това задължение за възстановяване на полученото първо плащане по договора дава основание на ДФ „Земеделие” да предприеме действия за принудително събиране на дължимата сума, ведно със законната лихва върху нея, считано от датата след изтичане на 30-дневния срок от получаване на настоящото писмо.

При така установените факти , съдът прави следните правни изводи:

Уведомителното писмо е връчено на Л.Б. на 18.05.2014 г., видно от обратна разписка на л.218 от делото. Следователно , и на основание чл.60, ал.5 от ГПК, срокът за оспорване започва да тече на 19.05.2014 год. и на основание чл.149, ал.1 от АПК изтича на 01.06.2014 год. –неделя, неприсъствен ден. Жалбата е подадена по куриер на 02.06.2014 год., видно от датата на разписка на л.8 от адм.дело №530/2014. Това е първият присъствен ден след изтичане на срока и на основание чл.60, ал.6 от ГПК срокът за подаване на жалба е спазен. Ето защо като подадена в срок, от надлежна страна-адресат на акта, за която същият е неблагоприятен, пред надлежния съд съобразно Определение №9/30.03.2016 год. на смесен петчленен състав на ВКС и ВАС по гр.дело №7/2016 год. , жалбата е допустима за разглеждане по същество.

Жалбата е неоснователна.

Единственият мотив за постановения отказ за изплащане на финансовата помощ, представляваща второ плащане по договор № 15/112/04312 от 15.02.2010 г. е, че за периода м.ноември 2011 г. до м.януари 2014 г. Б. е работил на 8-часов работен ден като кмет на село Брест, което съставлява неизпълнение на т.4.29 от Договор № 15/112/043 от 15.02.2010 г. и чл.29 ал.4 от Наредба № 9 „Създаване на стопанства на млади фермери”.

Не се спори между страните и се установява от Удостоверение №5/01.11.2011 год. на л.6 от адм.дело №530/2014 год., че Л.Д.Б. *** на изборите, произведени на 30 октомври 2011 год. (т.е. за мандата 2011-2015 год.).

Съгласно т.4.29 от сключения между страните договор №15/112/04312/15.02.2010 год., ползвателят е длъжен да няма трудови или служебни правоотношения за повече от 4 часа дневно за срок от 5 години след сключване на договора при спазване условията по чл.11 от Наредба № 9 от 3.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Създаване на стопанства на млади фермери" по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. Съгласно чл. 11 от Наредбата, в случай че ползвателят на помощта има трудови или служебни правоотношения за повече от 4 часа дневно, той се задължава до три месеца от датата на сключване на договора за отпускане на финансовата помощ по чл. 21, ал. 2 да прекрати тези взаимоотношения или да ги ограничи до 4 часа дневно. Съгласно чл.29, ал.4 от Наредба №9/2008 год., ползвателят на помощта е длъжен да няма трудови или служебни правоотношения за повече от 4 часа дневно за срок 5 години след сключване на договора за подпомагане по чл. 21, ал. 2 при спазване на условията по чл. 11.

Следователно спорните въпроси по делото са дали избрания за кмет на кметство е лице, работещо по трудово или служебно правоотношение, и последното упражнявано ли е за повече от 4 часа дневно.

Кметът е териториален орган на изпълнителната власт с оглед разпоредбата на чл.19, ал.1 във връзка с ал.3, т.2 от Закона за администрацията и чл.38, ал.1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, който се избира от населението на съответната община /кметство/район по ред, определен със закон. Съгласно чл. 38, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация кметът на общината и кметовете на кметства се избират пряко от населението за срок от четири години. Пълномощията им възникват с полагането на клетвата по чл. 32, ал. 1 от закона. Ето защо, строго формално, кметът на кметство не работи нито по трудово, нито по служебно правоотношение. Същевременно обаче, той получава възнаграждение, за да упражнява специфични по закон функции. Тоест, налице е предоставяне/престиране на работна сила срещу заплащане. Трудовото правоотношение е регламентирано в Кодекса на труда като такова между работодател и работник, възникнало по някои от начините, регламентирани в кодакса-назначение, избор, конкурс, при сключен трудов договор с определени права и задължение. В случая, правоотношението на кмета на кметство , възниква въз основа на избор с оглед разпоредбата на чл.2, т.6, пр.3 от Изборен кодекс. Разпоредбите, регламентиращи възникването на трудовото правоотношение, произтичащо от избор са уредени в Глава пета, раздел III на КТ. Съгласно чл. 83, ал. 1 от Кодекса на труда (КТ), длъжностите, които се заемат въз основа на избор, се установяват в закон, в акт на Министерския съвет или в устав. Когато длъжността е предвидена за заемане въз основа на избор, разпоредбата на чл.86, ал.1 от Кодекса на труда изрично предвижда, че трудовото правоотношение възниква от обявяване на кандидата за избран (чл. 86, ал. 1 от КТ), а съгласно ал. 3, изпълнението на задълженията по трудовото правоотношение започва с постъпването на избраното лице на работа. Според ал.4 и ал.5 на същия текст, трудовото правоотношение, възникнало от избор, остава в сила и след изтичане на установения срок до избирането на друго лице за длъжността, а когато при новия избор е избрано същото лице, трудовото правоотношение с него продължава за нов срок.

Налага се извод, че правоотношението, което възниква от избора, е трудово правоотношение, както предвижда чл. 86, ал. 1 от Кодекса на труда. То е трудово правоотношение не в чистия формален смисъл, а с оглед на своето съдържание и последици. В този смисъл е и разпоредбите на чл. 38, ал. 7 от Закона за местното самоуправление и местната администрация и чл.19а от Закона за администрацията, според която кметовете на общини, кметства и райони имат всички права по трудово правоотношение, освен тези, които противоречат или са несъвместими с тяхното правно положение. Кметът престира своя труд срещу пари. Заплащането на трудово възнаграждение на лицата, заемащи длъжността, се дължи по силата на трудовото им правоотношение. Също времето, през което заема длъжността, се признава за трудов стаж на основание чл.38, ал.7 от ЗМСМА във връзка с чл.351 от Кодекса на труда, както и за осигурителен стаж на основание чл.4, ал.1, т.8 във връзка с чл.9, ал.1, т.3 от Кодекса за социално осигуряване.

По-същественото в случая е, че работата на кмета на кметство по това правоотношение следва да е била изпълнявана за не повече от 4 часа дневно за срок от 5 години. И това изискване според съда е поставено, за да може законосъобразно и чисто формално лицето да извършва в съответствие с изискванията едновременно и работата по трудово/служебно правоотношение, и грижата за създаденото земеделско стопанство. Ето защо в този случай по –същественото е могло ли е едновременно да се извършват, съвместяват и двете дейности при условията на т.4.29 от сключения между страните договор №15/112/04312/15.02.2010 год. и чл.11 от Наредба № 9 от 3.04.2008 г. Т.е. тези трудови и/или служебни правоотношения могат ли да се упражняват за не повече от 4 часа дневно за срок от 5 години след сключване на договора.

Закона за местното самоуправление и местната администрация не съдържа нарочни правила за работното време на кметовете на общини, райони и кметства. В чл.22, ал.1 и ал.3 от ЗМСМА обаче е разписано, че актовете на общинския съвет се изпращат на кмета на общината и на областния управител в 7-дневен срок от приемането им. В този случай кметът на общината определя подходящо помещение в сградата на общината, където се съхраняват копия от актовете на общинския съвет от последните 10 години на хартиен носител и се осигурява достъп на желаещите граждани да ги четат на място в рамките на осемчасово работно време във всеки работен ден. Т.е. , макар и не изрично, чрез нарочна разпоредба, регламентираща работното време в общините и кметствата, законодателят е предвидил , че препращането на чл.38, ал.7 от ЗМСМА относно приравняването на правоотношенията, възникнали от избор към трудовите, касае в т.ч. и регламентираното работно време по КТ. Съобразно чл.136, ал.1 и ал.2 от КТ работната седмица е петдневна с нормална продължителност на седмичното работно време до 40 часа и нормална продължителност на работното време през деня - до 8 часа. Вярно е, че КТ допуска нормалната продължителност на работното време да може да бъде удължавана в случаите и по реда, предвидени в КТ, но това може да се случи по производствени причини (чл.136а от КТ) с писмена заповед на работодателя и съответното му компенсиране чрез намаляване на работното време през други дни , но продължителността на удължения работен ден не може да надвишава 10 часа, а за работниците и служителите с намалено работно време - до 1 час над намаленото им работно време. В тези случаи продължителността на работната седмица не може да надвишава 48 часа, а за работниците и служителите с намалено работно време - 40 часа. В тези случаи удължаването на работното време по ал. 1 и 2 се допуска за срок до 60 работни дни през една календарна година, но за не повече от 20 работни дни последователно. Следователно, нормалната продължителност на работното време от осем часа, важима и за кметовете от една страна и от друга, същността на института”удължаване на работното време” и общата негова нормативнозакрепена продължителност за не повече от 60 работни дни през една календарна година, са несъвместими с изискванията на чл.11 от Наредба № 9 от 3.04.2008 г. трудовите и/или служебни правоотношения от лицето да могат да се упражняват за не повече от 4 часа дневно за срок от 5 години след сключване на договора.

Не са налице по отношение на кметовете и условията за работа: при намалено работно време по чл.137 от КТ;  непълно работно време по чл.138 от КТ; ненормиран работен ден по чл.139а от КТ; нощен труд по чл.140 от КТ с оглед същността на функциите, които изпълнява; извънреден труд по чл.144 от КТ, който по определението на закона се полага при същия работодател и е допустим само по изключение само в следните случаи: за извършване на работа във връзка с отбраната на страната; за предотвратяване, овладяване и преодоляване на последиците от бедствия; за извършване на неотложни обществено необходими работи по възстановяване на водоснабдяването, електроснабдяването, отоплението, канализацията, транспорта и съобщителните връзки и оказване на медицинска помощ; за извършване на аварийно- възстановителни работи и поправки в работните помещения, на машини или на други съоръжения; за довършване на започната работа, която не може да бъде извършена през редовното работно време; за извършване на усилена сезонна работа. И извънредният труд, както и възможността за удължаване на работното време , не може да има продължителност през една календарна година за един работник или служител повече от 150 часа, поради което също е несъвместим с изискванията на чл.11 от Наредба № 9 от 3.04.2008 г. трудовите и/или служебни правоотношения от лицето да могат да се упражняват за не повече от 4 часа дневно за срок от 5 години след сключване на договора.

Следва да се има предвид, че при избиране на обща продължителност на работното време по някои от горепосочените начини- чрез удължаване на работното време, извънреден труд или др., следва да се спазват и регламентираните от КТ почивки - междудневна почивка по чл.152 от КТ (която не може да бъде по-малко от 12 часа),  седмична почивка по чл.153 от КТ ( в размер на два последователни дни, от които единият е по начало в неделя и в този случай тя е най-малко 48 часа без прекъсване), респ. при сумирано изчисляване на работното време непрекъснатата седмична почивка е не по-малко от 36 часа. А за положен извънреден труд в двата дни от седмичната почивка при подневно изчисляване на работното време работникът или служителят има право освен на увеличено заплащане на този труд и на непрекъсната почивка през следващата работна седмица в размер не по-малък от 24 часа.

Не са налице в случая и условията за полагане на допълнителен труд по трудов договор по чл.110 от КТ , защото той може да се полага само при същия работодател, а не е регламентиран като възможност за работа при две независими едно от друго и различни по съдържание правоотношения. Освен това неговата обща продължителност също е ограничена от закона.

Ето защо като е достигнал до същите изводи, административният орган е постановил един съобразен със закона акт, поради което подадената против него жалба следва да се отхвърли като неоснователна.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172 от АПК, Административен съд - Плевен, VI-ти състав

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Л.Д.Б. ***, против уведомително писмо за отхвърляне на плащане от ДФЗ-РА с изх.№01-153-6500/244/15.04.2014 год., издадено от ВРИД Директор на ОД на ДФЗ Плевен, с което е отказано плащане на финансова помощ, представляваща второ плащане по договор №15/112/04312/15.02.2010 год., прекратен е договор №15/112/04312/15.02.2010 год. и се постановява връщане на полученото първо плащане по договора в размер на 24 446 лева, ведно със законната лихва.

Решението може да се оспори с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщението за изготвянето му.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

СЪДИЯ: