Р E Ш Е Н И Е

170

гр.Плевен, 19 Април 2016 год.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Административен съд - гр.Плевен, втори касационен състав, в открито съдебно заседание на двадесет и девети март, две хиляди и шестнадесета година, в състав:                                                   

            Председател: Полина Богданова-Кучева

                                                                       Членове: Цветелина Кънева

                                                                                      Снежина Иванова

При секретаря Д.Д. и с участието на прокурора Иван Шарков, като разгледа докладваното от съдия Кънева касационно административно-наказателно дело № 184 по описа за 2016 г. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

            Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 110 от 28.12.2015г., постановено по НАХД № 307 по описа за 2015г., Районен съд – Левски е отменил Наказателно постановление № 2015-038202/31.08.2015г.  на Директора на Регионална дирекция за областите Габрово, Велико Търново, Русе, Ловеч и Плевен, със седалище Русе към ГД „Контрол на пазара” към Комисия за защита на потребителите, с което на „Петрол” АД, със седалище и адрес на управление гр.Ловеч, ЕИК 831496285, чрез Г. Т. и М. Д., за нарушение на чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 19 от ЗЗП е наложена на основание чл.210а от Закона за защита на потребителите имуществена санкция в размер на 1000 /хиляда/ лева.

Срещу решението е подадена касационна жалба от Регионална дирекция – Русе към Комисия за защита на потребителите, чрез юрисконсулт Д. Л., в която са наведени доводи, че съдебният акт е незаконосъобразен и необоснован, тъй като е постановен при неправилно прилагане на материалния закон и в нарушение на процесуалните правила. Счита се, че изводите на районния съд са противоречиви и взаимоизключващи се. Твърди се, че неправилно районният съд е достигнал до извода, че е извършено нарушение на чл.34 ал.1 от ЗАНН, като се навеждат подробни съображения в тази насока. Посочва се, че ЗАНН прави разграничение между датата на извършване на нарушението и датата на установяване на нарушителя. Твърди се, че датата на извършване на нарушението е изрично посочена в акта като тя съвпада с датата на проверката в обекта – 03.02.2015 г. Твърди се още, че при така посочената дата за извършване на нарушението е спазен едногодишният срок от тази дата за съставянето на акта, а нарушението и нарушителят са безспорно установени на 20.05.2015 г., когато инспекторът към КЗП е бил уведомен за решението на Комисията за защита на потребителите, взето в специално производство, че описаната търговска практика е нелоялна заблуждаваща по смисъла на чл.68ж т.19 от ЗЗП. В тази връзка се счита, че е спазен и тримесечния срок за съставяне на акта.  Твърди се още, че при съставянето на АУАН и издаването на НП са спазени всички разпоредби на ЗАНН и ЗЗП, както и че АУАН и НП съдържат всички задължителни реквизити съгласно закона и са надлежно връчени на търговеца. В заключение се моли за отмяна на решението.

От ответника е подаден отговор по касационната жалба с наведени доводи за нейната неоснователност.

В съдебно заседание касаторът Регионална дирекция – Русе към Комисия за защита на потребителите  не се представлява.

В съдебно заседание ответникът – „Петрол” АД не се представлява.

Представителят на Окръжна прокуратура - Плевен дава заключение, че решението на районния съд е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, при удостоверена представителна власт и е допустима за разглеждане.

Разгледана по същество, същата е основателна.

От събраните по делото писмени и гласни доказателства районният съд е приел за установено от фактическа страна следното: Административно-наказателното производство е започнало със съставяне на 10.07.2015г. на АУАН противПетрол” АД, в който е отразено, че на 20.05.2015г. е получен протокол №14 за използване на заблуждаваща нелоялна търговска практика, като на 13.05.2015г. е издадена заповед №321 за забрана за прилагане на заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно търговецът твърди в рамките на кампания „Зареди с емоции в Петрол и „Good Year”, че може да бъде спечелена награда безплатен портфейл, без по – късно да са предоставени посочените награди или тяхната равностойност в нарушение на чл. 68в, във вр. с чл.68г, ал.4, вр. чл. 68ж, т.19 от ЗЗП. В АУАН е посочено още, че на 03.02.2015г. е извършена проверка във връзка с постъпила жалба от 22.01.2015г. относно липса на промоционален артикул - портфейл и обявена течаща кампания. Констатирано е, че на потребителите се предоставя промоционална брошура с условията на промоцията; програмата е с период на валидност 01.11.2014г. до 12.02.2015г., като промоционалните цени са валидни до от 01.11.2014г. до 12.02.2015г. или до изчерпване на количеството на промоционалните продукти. Констатирано е, че в обекта има наличност на стоките, които се продават на промоционални цени. Наличните количества не са изложени за продажба, а се съхраняват в кашони зад промоционалното табло, че търговецът не е предоставил информация на потребителите. В АУАН се съдържат още констатации, че потребителите са привлечени да зареждат в бензиностанциите на “Петрол”АД с цел натрупване на точки и получаване безплатно на портфейл, като последствие след натрупване на точките разбират, че този артикул не е наличен и не могат да го получат.  Посочва се, че чрез провеждане на кампанията се предоставя информация, че ако потребителите заредят в бензиностанциите на “Петрол” АД определено количество гориво, ще получат безплатно портфейл, с което заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребители и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел, без използването на тази търговска практика. Съдържа се констатация, че ако търговецът не прилага тази практика, потребителят би взел решение да зареди гориво в друга бензиностанция с възможно по – ниски цени и по – добри показатели на горивото. С цел да придобие безплатно портфейла, зареждайки определено количество гориво само в бензиностанции на Петрол, потребителят търпи или може да претърпи финансови загуби. Посочени като нарушени са разпоредбите на чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал.4 и чл. 68ж, т. 19 от ЗЗП. Въз основа на акта е издадено обжалваното наказателно постановление.

За да отмени същото районният съд е приел, че в хода на административно-наказателното производство са допуснати нарушения на процесуалните правила, които обосновават отмяна на наказателното постановление. Приел е, че нарушението и нарушителя са били известни на АНО на 03.02.2015г. когато е извършена проверката в обекта- бензиностанция 4127 в гр.Левски, поради което е счел, че АУАН е съставен след изтичане на преклузивня срок по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН, който срок започва да тече не от момента на издаване на заповед на Председателя на КЗП за наличие на нелоялна  заблуждаваща търговска практика, а от момента на извършване на проверката. Приел е още, че разпоредбата на чл. 68л от ЗЗП, съгласно която когато комисията за защита на потребителите установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската практика, не може да аргументира извод, че нарушението и нарушителят са установени едва след издаване на цитираната заповед. Посочил е, че последната не представлява  предпоставка за установяване на нарушението и нарушителя. Счел е, че изтичане на 3-месечния срок от откриване на нарушителя, без да е съставен акт в този срок, води до невъзможност да бъде реализирана административнонаказателната отговорност на нарушителя. Извън горното районният съд е приел, че нарушението не е доказано, доколкото административнонаказващият орган не е доказал, че в правилата на оповестената кампания има твърдение, че може да бъде спечелена награда, нито пък че е  направено с надлежно искане за предоставяне на такава.

Настоящият касационен състав намира, че решението на районния съд е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и доказателствата по делото. Съображенията за това са следните:

Касае се за нарушение на чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т.19 от Закона за защита на потребителите, а именно нарушение на забраната за нелоялните търговски практики, в частност заблуждаващите и агресивните търговски практики, при които се заблуждава потребителя, като се твърди, че при използването на дадена търговска практика може да бъде спечелена награда, без по-късно да се предоставят посочените награди или тяхната равностойност.

От доказателствата по делото се установява, че в КЗП е получено по електронен път жалба от В. З. П., с което е подаден сигнал за извършване на нарушение по глава VII от ЗЗП и за образуване на производство по чл. 38, ал. 1, т.3 от ЗЗП срещу “Петрол” АД по повод официално обявена промоционална програма “Петрол Клуб Грифон” за периода 01.11.2014г. до 12.02.2015г. Последната се изразява в това, че при покупка на стоки от обектите на “Петрол” АД клиентите събират бонус точки, с които при събиране на определен брой точки може да се вземе безплатен портфейл или да се закупи някоя от другите стоки в програмата срещу обявена цена. Оплакването в жалбата е било, че в обектите на “Петрол”АД стоките не са били налични, в частност безплатния портфейл. По повод сигнала е извършена проверка на 03.02.2015г., обективирана в Констативен протокол К-0179204 на бензиностанция 4127, находяща се в гр.Левски, като служителите на КЗП констатирали, че на видно място в обекта е поставена табела „Петрол клуб Грифон” със снимки на портфейл „GOODYEAR” и надпис до снимката „Вземи безплатно срещу 25 бонус точки или 20 бонус точки с карта Грифон”. До табелата са били поставени брошури за потребителите със информация за условията за участие в играта. За въпросният портфейл е било посочено 25БТ-безплатно или 20БТ безплатно с карта Грифон. Проверката е установила също, че в обекта няма портфейл GOODYEAR, както и че липсвала информация за наличности. По отношение на останалите стоки от промоцията са били установени количества. С КП К-0179204 е дадено предписание до 10.02.2015г. управителят или упълномощено лице да представи в КЗП документи на всички артикули по промоцията, получени в обекта, документ за реализация на количества от всички стоки от промоцията. На 10.02.2015г. пред КЗП са представени изисканите документи със становище от дружеството.

С Докладна записка Р01-63/10.02.2015г. до Гл. директор на ГД “Контрол на пазара” на КЗП, директорът на КЗП-Русе е направил предложение за прилагане на Раздел III “Нелоялни търговски практики” от ЗЗП по отношение на “Петрол”АД, във връзка с констатираната липса на портфейл GOODYEAR в бензиностанция 4127 гр.Левски. По повод последната на 08.04.2015г. е проведено заседание на КЗП, която с т.18 от Протокол 14/08.04.2015г. е приела, че “Петрол”АД, в рамките на кампания “Зареди с емоции в Петрол и колекцията Goodyear” използва нелоялна търговска практика по см. на ЗЗП.

Със Заповед 321/13.05.2015г. Председателят на КЗП е забранил на “Петрол” АД при упражняване на своята дейност да използва заблуждаваща и нелоялна търговска практика, а именно търговецът твърди в рамките на течащата кампания “Зареди с емоции в Петрол и колекцията Goodyear”, че може да бъде спечелена награда – безплатен портфейл, без по-късно да се предоставят посочените награди или тяхната равностойност, в нарушение на чл. 68в вр чл. 68г, ал. 4и чл. 68ж, т. 19 от ЗЗП.

Въз основа на горното е съставен АУАН 2015 К-038202/10.07.2015г., с който на “Петрол” АД е вменено нарушение на чл. 68в вр чл. 68г, ал. 4и чл. 68ж, т. 19 от ЗЗП. По съставеният акт е постъпило възражение от дружеството, което не е уважено и е издадено обжалваното Наказателно постановление 2015-038202/31.08.2015г.

При така установената фактическа обстановка касационният състав намира, че не са налице допуснати съществени процесуални нарушения при съставяне на АУАН и издаване на НП.

На първо място не споделя становището на районния съд, че АУАН е съставен в нарушение на чл.34, ал.1 от ЗАНН, извън 3-месечния срок от откриване на нарушителя. Неправилен е изводът на Районен съд-Левски, че в случая още на 03.02.2015г., при извършена проверка на бензиностанция 4127 от КЗП, обективирана в КП К-0179204, нарушителят е бил установен, като на посочените дати проверяващите от КЗП установили всички факти, изнесени от П. в неговата жалба до КЗП и следвало от този момент да бъде съобразен срокът по чл.34, ал.1 от ЗАНН. В тази връзка следва да се посочи, че не е в правомощията на служител на КЗП да преценява дали използвана търговска практика е нелоялна. Нормата на чл.68л от ЗЗП сочи, че когато КЗП установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската практика. Тази комисия, като колективен орган, е компетентният орган по установяването на нелоялни търговски практики и по силата на закона е оправомощена като цяло и чрез председателя си да контролира и изключва същите. В случая с Решение по т.18 от Протокол № 14/08.04.2015г. на КЗП е прието, че описаната търговска практика е нелоялна. Извлечение от този протокол е получено от РД – Русе на КЗП на 20.05.2015г., видно от поставен върху придружителното писмо вх.№ Р-01-63/20.05.2015г. Заповедта на председателя на КЗП, с която се забранява на дружеството да прилага описаната нелоялна заблуждаваща търговска практика е издадена на 13.05.2015г. Т.е. възможно най-ранната дата, на която лицето, имащо качеството на актосъставител, е възприело всички съставомерни факти и обстоятелства за конкретното нарушение и нарушител, е 13.05.2015г., като именно решението на КЗП и съответно заповедта на председателя на КЗП са определящи за това дали да се образува административно-наказателнопроизводство.

Откриването на нарушителя по смисъла на чл.34 ЗАНН предполага предварително установяване на всички елементи от фактическия състав на административното нарушение, за което се твърди, че е извършено от точно определено лице, което ще бъде прието като нарушител със съставяне на АУАН. Нарушителят се счита за открит, когато в писмен документ, показания на свидетели или лично волеизявление на дееца се съдържат данни, които не пораждат съмнение за авторството на деянието. Тези данни следва да са станали достояние именно на компетентния да състави акта, а не на друг орган. При неустановеност на кой да е елемент от състава на нарушението не може да се говори за “откриване на нарушителя”, доколкото не е установено категорично наличието на нарушение въобще, а от там и на негов извършител, независимо от наличните данни за извършване на определено деяние от страна на конкретно лице. В този смисъл в конкретния случай, за да се приеме, че е открит нарушителя, е необходимо да са установени всички фактически обстоятелства, формиращи състава на административно нарушение по чл.210а ЗЗП. Съставът от своя страна включва деяние, с което е нарушена забраната по чл. 68в ЗЗП, а именно за използване на нелоялна търговска практика. Установяването обаче, дали една търговска практика е нелоялна или не е по смисъла на ЗЗП и точно в каква от предвидените в закона форми е, се извършва по специален ред и от орган, различен от актосъставителя, поради което това не може да стане в едно административно – наказателно производство. Без значение е обстоятелството, че актосъставителят е част от администрацията на органа, компетентен да установи използването на нелоялна търговска практика. Съгласно чл. 68л, ал. 1 ЗЗП нелоялната търговска практика се установява от КЗП като колективен орган. Установяването на нелоялна търговска практика има преюдициален ефект по отношение административно – наказателната отговорност на лицата по чл. 210а от ЗЗП, доколкото съставът на нарушението по този текст във връзка с чл. 68в от ЗЗП изисква да е налице използвана нелоялна търговска практика в нарушение на забраната за това. При това положение едва след установяването по съответния надлежен ред от съответния компетентен орган, а именно с решение на КЗП, на наличието на нелоялна търговска практика може да се твърди извършване на административно нарушение от страна на лицето, използвало такава практика в разрез със законовата забрана. В този смисъл преклузивният тримесечен срок от откриване на нарушителя по чл. 34 ЗАНН в процесния случай започва да тече едва след осъществяване на процедурата по чл. 68л от ЗЗП – решение на КЗП, с което търговската практика е обявена за нелоялна и заповед на председателя на КЗП.

В конкретния казус, АУАН е съставен на 10.07.2015г., което е в рамките на  срокът по чл.34 ал.1 от ЗАНН, считано от най-ранната възможна дата, на която актосъставителят би могъл да установи нарушителя- Заповед 321/13.05.2015г., която не е обжалвана в законоустановения срок.

Налице е и посочена дата на извършване на нарушението, а това е именно датата на проверката -03.02.2015г., от когато започва да тече и едногодишният срок по чл.34 ал.1 от ЗАНН.

Обстоятелствата, при които е извършено нарушението, са коректно и пълно описани както в АУАН, така и в НП. Правилно са приложени относимите законови разпоредби към установеното нарушение. Фактическата обстановка, описана в акта и НП изцяло се подкрепя от събраните по делото писмени и гласни доказателства. По делото не са ангажирани доказателства, които да опровергават или да поставят под съмнение, изложените в акта и НП факти и обстоятелства. Следователно, обосновано е ангажирана отговорността на „Петрол” АД за нарушение по чл.210а вр. чл.68в, във вр. с чл.68г, ал.4 и чл.68ж т. 19 от ЗЗП. Следва да бъде добавено, че по мнение на настоящият състав, по арг. от чл. 68ж, т. 19 предл. последно от ЗЗП, търговецът е могъл да избегне ангажирането на отговорността му, ако в рамките на кампанията и при липса на предметната награда (портфейл Goodyear) е предоставил равностойността му.      

Фактическата обстановка, нарушението и авторството на деянието са правилно установени в хода на административнонаказателното производство пред наказващия орган. След като е ангажирана отговорността на търговеца, то въпроса за субективната страна на нарушението не следва да се обсъжда, тъй като е налице безвиновна отговорност. Достатъчно е да са установени признаците на нарушението само от обективна страна. Наказващият орган правилно е съобразил и обстоятелствата по чл.27 от ЗАНН при индивидуализиране на наложеното наказание.

С оглед гореизложеното решението на РС Левски като неправилно следва да бъде отменено, а обжалваното наказателно постановление да бъде потвърдено.

Воден от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение №110 от 28.12.2015г., постановено по НАХД № 307 по описа за 2015г. на Районен съд – Левски и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 2015-038202/31.08.2015г.  на Директора на Регионална дирекция за областите Габрово, Велико Търново, Русе, Ловеч и Плевен, със седалище Русе към ГД „Контрол на пазара” към Комисия за защита на потребителите, с което на „Петрол” АД, със седалище и адрес на управление гр.Ловеч, ЕИК 831496285, чрез Г. Т. и М. Д., за нарушение на чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 4 и чл. 68ж, т. 19 от ЗЗП е наложена на основание чл.210а от Закона за защита на потребителите имуществена санкция в размер на 1000 /хиляда/ лева.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

 

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 ЧЛЕНОВЕ: 1.                                                                                            

  

                   2.