Р Е Ш Е Н И Е

№ 156

гр.Плевен, 6 Април 2016 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд-Плевен, VІІ-ми състав, в открито съдебно заседание на тридесети март две хиляди и шестнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Цветелина Кънева

При секретаря В.М. и с участието на прокурора Иван Шарков, като разгледа докладваното от съдия Кънева адм.дело № 1023 по описа за 2015 г. на Административен съд-Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл.71 от Закона за водите (ЗВ).

Производството по делото е образувано по жалба на Сдружение “Яхт клуб Русе”, със седалище и адрес на управление гр.Русе, представлявано от Б.Г.Н., срещу Решение №ПВ5-00038/25.09.2013г. на Директора на Басейнова дирекция за управление на водите Дунавски район с център Плевен /БДУВДР/, с което се отказва издаване на разрешително за ползване на повърхностен воден обект – част от река Дунав.

В жалбата са наведени доводи, че оспореното решение е издадено в противоречие с материалния закон, при липса на компетентност и несъответствие с целта на закона. Твърди се, че през 2011г. във връзка с предстоящо инвестиционно намерение за повърхностен воден обект – част от река Дунав, е поискано съгласие по реда на чл.52 ал.2 от ЗВ от министъра на транспорта, но отговор не е получен, поради което пред ВАС е обжалван мълчалив отказ. С определение ВАС е оставил без разглеждане жалбата, като в мотивите на съдебния акт е посочено, че при сезиране на Директора на БДУВДР със заявление, последният е длъжен да поиска съгласие, като при липса на отговор следва да приеме, че е налице съгласие, на основание чл.53, ал.3 АПК. Сочи се, че на 10.04.2012г. със заявление вх.№ПВ5-00038, е започната процедура по издаване на разрешение за ползване на воден обект, като с писмо изх.№ПВ5-00038/05.11.2012г. Директорът на БДУВДР е поискал министърът на транспорта да даде съгласие, с посочване, че ако 14-дневния срок за отговор не бъде спазен, се счита че е налице съгласие. Твърди се, че на 26.11.2012г. в пощенски клон София център е подадено от Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията /МТИТС/ писмо с изх. № 04-11-118/21.11.2012г., с което министърът не дава съгласие за издаване на разрешителното, поради което с Решение №ПВ-00038/25.09.2013г. Директорът на БДУВДР отказва да издаде исканото разрешително. Сочи се още, че този отказ е обжалван по административен ред, като с Решение №251/06.12.2013г. Министърът на околната среда и водите /МОСВ/ е отхвърлил жалбата, а последното е съобщено с писмо №05-08-6868/12.12.2013г., получено на 16.12.2013г. Според оспорващия, след като на 07.11.2012г. писмото, с което се иска съгласие, е постъпило в МТИТС, то е следвало да се отговори до 21.11.2012г., като не е спазен този срок, а отговорът е подаден с писмо с пощенско клеймо 26.11.2012г., поради което Директорът на БДУВДР е следвало да приеме, че е налице съгласие. Счита се, че отговорът на МТИТС е изготвен и при липса на компетентност, тъй като подготвилите го служители на ИА “Морска администрация” нямат такива правомощия. По отношение на аргументите в отказа на министъра се твърди, че исканото разрешително за ползване на повърхностен воден обект, не касае строеж, а поставянето на плаващо устройство, регистрирано от ИА”Морска администрация” – дирекция Русе, в съответствие с изискванията на глава седемнадесета, раздел шести “Изисквания към плаващите устройства” от Наредба №22 от 22.12.2008г. за техническите изисквания към корабите, плаващи по вътрешните водни пътища. Посочва се, че в чл.519, ал.1 от същата, плаващите устройства се закрепват към брега чрез подпори /сваи/ от подходящ материал, разположение в носовия и кърмовия край на устройството, какъвто е случаят, а съгласно §1, т.27 от ДР на наредбата, “плаващо устройство” е всяко устройство, което обикновено не е предназначено за местене (понтон, док, пристан, хангар за кораби, ботел, плаващ басейн, увеселително заведение, ресторант и др). Твърди се, че отказът на министъра е субективен, тъй като са известни подобни случаи, които не са квалифицирани като строеж, и по които е дадено съгласие. Твърди се още, че съоръжението няма да попадне в имот – публична държавна собственост, като се сочи, че ПИ с идент.63427.2.5688 е записан като такъв в резултат на лъжливо документиране, чрез издаване на АДС № 2060/2002г., в последствие на АДС №4664/2009г. на областен управител на гр.Русе. Оспорващият посочва, че Решение №873 на МС за даване на концесия е отменено след оспорване пред главния прокурор с искане за отмяна и изясняване на обстоятелствата относно лъжливо документиране. Счита се за несъстоятелно твърдението за евентуални бъдещи претенции на концесионер, който би поискал да ползва водната площ, тъй като същата не попада в акваторията на никое пристанище. Относно твърдението, че Законът за морските пространства, вътрешните водни пътища и пристанищата на Република България не допуска приставането на малки плавателни съдове извън ”яхтено пристанище” (по смисъла на чл.108 от с.з.) се сочи, че в закона такова ограничение не съществува. Твърди се, че нормативно правилата за престой на корабите, в т.ч. и малките кораби, са уредени с Правилник за плаване в българския участък на р.Дунав - глава “Правила за престой”, където изчерпателно са посочени местата, където не могат да застават на престой, като процесния случай не попада сред тях. Твърди се, че исканото място е определено със заповед на кмета на община Русе №6275/25.10.2002 г. за престой на малки кораби, като заповедта е съгласувана с ИА “Морска администрация”. В заключение се моли за отмяна на Решение №ПВ5-00038/25.09.2013г. и задължаване органа да издаде исканото разрешение за ползване на воден обект.

От ответника е депозиран писмен отговор по жалбата, в който се моли същата да бъде отхвърлена, като се сочи, че съгласно чл.52, ал.2 от ЗВ е необходимо съгласие на МТИТС и на министъра на отбраната. Твърди се, че МТИТС не е дал съгласие. Твърди се още, че срокът по чл.53, ал.3 АПК е инструктивен. Счита се, че при липса на съгласие от страна МТИТС не може да се издаде исканото разрешение.

Първоначално жалбата е депозирана в Административен съд – Русе, където е образувано адм.дело №16/2014 по описа съда. С Определение №8/15.01.2014г. Административен съд – Русе е приел, че делото е подсъдно на Административен съд – Плевен, като го е изпратил на същия където е образувано адм.дело №42/2014 по описа на съда, което е приобщено към настоящето дело. С решение №463/01.10.2014 г. Административен съд-Плевен е прогласил оспореното Решение на Директора на БДУВДР с център Плевен за нищожно, оставил е без разглеждане заявлението на оспорващото сдружение и е прекратил производството по същото. Във връзка с откритото производство по реда на чл.193 от ГПК в диспозитива на съдебното решение е признал за недоказано оспорването на достоверността на поставената дата 21.11.2012г. на писмо рег.№04-11-118/21.11.2012г. на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията. При осъществен инстанционен контрол, ВАС с решение №13144/07.12.2015г. по дело №14210/2014 е обезсилил изцяло решението и е върнал делото за ново разглеждане, като е приел, че съдът не се е произнесъл по предмета на спора, а по недопустим начин е подменил волята на оспорващия и е заместил административния орган, като се е произнесъл по подадено пред него заявление. С Определение №1382/10.02.2016г. по същото дело ВАС е оставил без разглеждане искането на сдружението за допълване на решението му в частта за разноските. След връщането на делото в Административен съд – Плевен е образувано настоящето адм.дело №1023/2015 по описа на съда.

За оспорващото сдружение в съдебно заседание се явява представляващият Б.Г.Н., който поддържа депозираната жалба и моли оспореното решение на Директора на Басейнова дирекция за управление на водите Дунавски район с център Плевен да бъде отменено и органът да се задължи да издаде исканото разрешително за ползване на повърхностен воден обект, част от река Дунав. Излага подробни съображения за незаконосъобразност на оспореното решение. Счита, че са изпълнени всички изисквания, които са необходими за да бъде издадено исканото разрешение. Сочи, че отговорът на МТИТС е изпратен на 26-ти по Български пощи, поради което е преклудиран срока за неговото изготвяне и внасяне при административния орган, поради което следва да се приеме като съгласие и с това са изпълнени всички изисквания на закона.Счита, че по делото са събрани множество доказателства, които оборват всички твърдения на Министъра на транспорта, поради което исканото разрешително не застрашава обществения интерес.

Ответникът по жалбата се представлява от юрисконсулт Х. с надлежно пълномощно, която счита жалбата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Поддържа становището изложено в писмения отговор по жалбата, а в допълнение сочи, че поради наличието на изрично несъгласие на Министъра на транспорта административният орган действа в условията на обвързана компетентност и следва да се произнесе с отказ за издаване на разрешително.

Представителят на Окръжна прокуратура дава заключение, че с оглед събраните по делото доказателства жалбата следва да бъде уважена.

Административен съд - Плевен, седми състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, съобрази доводите на страните и извърши цялостна проверка на оспорения акт във връзка с правомощията си по чл.168 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Оспореното решение на Директора на БДУВДР, постановяващо отказ по исканото разрешение, е съобщено на 04.10.2013г., видно от обратната разписка на л.25 от преписката към адм.дело 16/2014 на АС-Русе. Срещу същото с вх.№ Ж-49/18.10.2013г. е подадена жалба по административен ред до МОСВ (л.л.12,13 от преписката към адм.дело 16/2014), който с решение №251/06.12.2013 г. (л.л.5-8 от преписката към адм.дело 16/2014) е отхвърлил същата като неоснователна. Съобщението за това решение на МОСВ е получено на 16.12.2013 г., видно от обратната разписка на л.3 от преписката към адм.дело 16/2014. На 30.12.2013г., видно от клеймото на пощенски плик на л.31 от адм.дело 16/2014, е подадена жалбата до АС-Русе. Съгласно чл.149, ал.1 от АПК административните актове се обжалват в 14-дневен срок от съобщаването им. Предвид изложеното, съдът намира, че жалбата е подадена от активно легитимирано лице, при наличието на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт в законоустановения срок за обжалване пред компетентния съд и е процесуално допустима, поради което подлежи на разглеждане.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

От доказателствата по делото, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

Сдружение “Яхт клуб Русе” е вписано в регистъра на юридическите лица с нестопанска цел, видно от удостоверението на л.16 от преписката към адм.дело16/2014. Сдружението подава заявление за издаване на разрешително за ползване на воден обект по чл.46, ал.1 от ЗВ с вх.№ПВ5-00038/10.04.2012г. (л.л.68-71 от преписката към адм.дело16/2014) с приложени към него изискуеми документи (л.л.72-82 от преписката към адм.дело16/2014). С писмо изх.№ПВ5-00038/20.06.2012г. (л.66 от преписката към адм.дело16/2014) е поискано доокомплектоване на преписката, като се представят предварително (прединвестиционно) проучване и хидроложка част и хидравлично оразмеряване. Изисканите документи са представени с писмо вх.№ПВ5-00038/21.08.2012 г. (л.л.56-65 от преписката към адм.дело16/2014). С писмо изх.№ПВ5-00038/05.11.2012г. (л. 49 от преписката към адм.дело16/2014), Директорът на БДУВДР иска съгласие от МТИТС и от МО по чл.52, ал.2 от ЗВ, като посочва, че ако след изтичане на 14-дневен срок от получаване на същото писмо не се даде отговор по него, мълчанието ще се приеме за съгласие за издаване на разрешителното. Видно от приложените обратни разписки, писмото е получено от МТИТС на 06.11.2012г. (л.50 от преписката към адм.дело16/2014), а от МО – на 07.11.2012 г. (л.51 от преписката към адм.дело16/2014). По писмото до МТИТС е постановен отговор с рег.№04-11-118/21.11.2012г. от страна на МТИТС (л.45-47 от преписката към адм.дело16/2014), с което се отказва даването на съгласие, като отказът се мотивира с липсата на право на строеж или концесия върху земя – публична държавна собственост, попадането на ПИ в територията на съществуващи пристанища и специалния ред за изграждане на нови яхтени пристанища, като се приема, че исканото разрешение всъщност представлява искане за изграждане на яхтено пристанище, за което е предвиден специален ред по ЗМПВВППРБ. Несъгласието на МТИТС е изпратено с писмо, чието пощенско клеймо е от 26.11.2012г. (л.48 от преписката към адм.дело16/2014). С писмо рег.№14-00-513/26.11.2012г. (л.43 от преписката към адм.дело16/2014) МО “съгласува откриване на процедурата по издаване на разрешително”. Същото писмо е получено и заведено в БДУВДР с вх.№ПВ5-00038/28.11.2012г. На 25.09.2013г. Директорът на БДУВДР издава процесното решение, като се мотивира с липсата на съгласие от страна на МТИТС.

Така установената фактическа обстановка мотивира следните правни изводи:

На първо място следва да се посочи, че с протоколно определение от 06.03.2014г. (л.106 от адм.дело 42/2014) съдът е открил производство по оспорване истинността на поставената дата 21.11.2012 г. на писмо рег. №04-11-118 от 21.11.2012г. на МТИТС, находящо се на л.45 от преписката, приложена към адм.дело №16/2014 на Административен съд – Русе. Доколкото решението по адм.дело 42/2014 е обезсилено изцяло, настоящият състав на съда следва да се произнесе и по така направеното оспорване, за да се позовава само на доказателства, които са приети по надлежния ред и не са изключени по реда на чл.194, ал.2 ГПК. Жалбоподателят е установил въз основа на събраните по делото доказателства (о.с.з. от 04.09.2014 г. по дело 42/2014), че дори ако произнасянето е на дата 21.11.2012г., същото е просрочено, и не е ангажирал доказателства, с които да докаже неистинността на писмото в оспорената му част. С оглед на липсата на доказателства за противното, оспорването достоверността на поставената дата 21.11.2012г. на писмо рег. №04-11-118 от 21.11.2012 г. на МТИТС следва да се приеме за недоказано.

Към момента на издаването на оспореното решение е приложим чл. 52 от ЗВ (ред. ДВ – бр. 61/2010 г.), според който министъра на околната среда и водите издава разрешителни за водовземане и ползване на воден обект в конкретно изброени хипотези, изпълнителния директор на Агенцията за проучване и поддържане на река Дунав - за ползване на воден обект за изземване на наносни отложения от река Дунав, кмета на общината след решение на общинския съвет, също в конкретни хипотези, между които не е налице ползване на воден обект, а във всички останали случаи компетентен да издаде разрешително за водовземане и ползване на води и водни обекти – публична държавна собственост, е директорът на басейновата дирекция. Конкретният случай не попада в нито една от изброените други хипотези и затова компетентен да се произнесе по искането за издаване на разрешително за ползване на воден обект – част от река Дунав, материално и териториално е Директорът на БДУВДР /наименованието на дирекцията към момента на издаването на решението/. Ето защо оспореното решение е издадено от компетентен орган и представлява валиден индивидуален административен акт.

Решението е издадено в изискуемата писмена форма, като по отношение изискването на мотиви, спазването на административно-производствените правила и материалния закон, съдът съобрази следното:

В разпоредбите на чл. 44 и  чл. 46 от ЗВ е уреден разрешителния режим при упражняване на дейностите водовземане и ползване на воден обект /водоползване/. Разрешителните по чл. 44 от ЗВ се издават за извършване на водовземане, като съгласно дефиницията в ал.2 водовземане означава отнемане на води от водните обекти и отклоняването им от тях. Разрешителното за ползване на воден обект по  чл. 46 от ЗВ се издава за извършване на дейностите, посочени в ал.1, т.1 до т.10. Различието в двата начина на използване на водите се изразява в това, че в случая на водовземане водите се отнемат или отклоняват, а в случая на водоползване водният обект се използва във вида, в който съществува за изрично посочените в закона дейности.

В случая сдружението е поискало разрешително за ползване на воден обект. Органът не е посочил в самото решение в коя от хипотезите на чл.46 от ЗВ попада това искане. Само в преценката по чл.62, ал.1 от ЗВ е посочено (л.л.29,30 от преписката по адм.дело №16/2014 на АС – Русе), че заявлението е за ползване на повърхностен воден обект р.Дунав с цел изграждане на хидротехнически пристанищни съоръжения (плаващо съоръжение за приставане на малки плавателни съдове), но не е посочена законовата разпоредба на чл.46, ал.1, т.1, буква “д” от ЗВ. В оспореното решение обаче, административният орган се е позовал само на чл.52 ал.2 от ЗВ, който предвижда допълнителни изисквания за ползване на воден обект, който е част от река Дунав, като е приел, че няма съгласие от МТИТС, и само на това основание е отказал издаване на разрешителното. Само тези мотиви са изложени и при обжалването по административен ред от МОСВ. По тях съдът съобрази следното:

Писмото, с което от административния орган се иска съгласие за заявеното ползване, е постъпило в МТИТС на 06.11.2012г., видно от приложената обратна разписка, и въпреки че е заведено с входящ номер от по-късна дата, това не дава ново начало на срока за произнасяне. Следователно срокът за отговор изтича на 20.11.2012г. – вторник, присъствен ден, а писмото с отказа на МТИТС от 21.11.2012 г. е издадено след срока за отговор. По тази причина следва се приеме, че е налице хипотезата на мълчаливо съгласие по чл.53, ал.3 АПК. Като не е установил това, и се е позовал на отказ, издаден след срока, когато съгласно презумцията на чл.53, ал.3 АПК е налице съгласие, органът е постановил немотивирано решение, което следва да се отмени. Доколкото поради липсата на други мотиви съдът не може да прецени спазването на материалния закон, делото следва да се върне като преписка на органа за ново произнасяне по заявлението.

Следва да се посочи, че чл. 46 от ЗВ урежда различни хипотези на ползване на воден обект. В случая директорът е посочил в коя хипотеза попада направеното искане само в преценката по чл.62 ал.1 от ЗВ, но доколкото същата е направена от него може да се приеме, че това е правната квалификация /макар да не е посочена изрично разпоредбата на ЗВ/. След като е направена тази квалификация - изграждане на хидротехнически пристанищни съоръжения - същата не е била надлежно обсъдена, не е посочено спазени ли са или не изискванията на закона освен това по чл.52, ал.2 от ЗВ по отношение на заявлението, за искането по което е преценено, че попада в тази хипотеза. Липсват каквито и да са мотиви относно приложимостта или неприложимостта на чл.47а от ЗВ, в който са описани и хидротехническите съоръжения. При съобразяването с придобити права съгласно чл.49, ал.3 от ЗВ не е обсъдено, с оглед представеното и посочено от самия жалбоподател писмо от РИОСВ (л.78 от преписката към адм.дело 14/2014 на АС – Русе), че това съоръжение се намира в лимана на пристанище Русе – Запад. Не е обсъден и фактът, че това писмо предхожда по дата представеното прединвестиционно проучване. В самото писмо на РИОСВ се сочи, че същото се отнася за различно инвестиционно предложение - ”Поставяне на понтон за приставане и съхранение на лодки за спорт и туризъм в лимана на пристанище Русе-Запад”, но представляващият сдружението явно счита двете инвестиционни предложения за еднакви, твърдейки, че това е разрешението от РИОСВ за липса от необходимост от преценка за съобразяване със Закона за опазване на околната среда /ЗООС/. По тази причина е необходимо директорът да изложи мотиви дали посоченото място на изграждане на обекта по заявлението – “Плаващо съоръжение за приставане на малки плавателни съдове” не попада в рамките на съществуващо пристанище, доколкото дори според сдружението е на същото място. Следвало е да съобрази и дали представеното писмо от РИОСВ представлява оценка да не се извършва ОВОС по направеното пред органа прединвестиционно предложение, или се отнася до друго, предходно инвестиционно предложение, което не е заявявано пред Директора на басейновата дирекция. Съгласно т.10, буква “е” от Приложение №2 към чл.93, ал.1, т.1 и 2 от ЗООС, за строителство на пристанища, пристанищни съоръжения, включително рибарски пристанища (невключени в приложение № 1) следва да се прецени необходимостта от извършване на ОВОС. Не е налице преценка от страна на Директора и по отношение спазване или неспазване на изискванията на чл.18 от НАРЕДБА за ползването на повърхностните води, съгласно която разпоредба прединвестиционните проучвания, включително хидроложката част към тях се изготвят от лица, които притежават професионална квалификация "магистър-инженер" по специалността, свързана с вида на исканото разрешително, и са регистрирани по реда на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. В приложеното прединвестициинно проучване няма доказателства за професионалната квалификация на изготвилия го, нито дори името на същия, а е налице само нечетлив подпис.

Съдът не може да замести липсата на произнасяне от страна на органа, в какъвто смисъл са мотивите на ВАС в решението му, с което делото е върнато за ново разглеждане. По тези причини след отмяна на решението делото следва да се върне като преписка на органа, а при новото произнасяне директорът на БДДР следва да съобрази и следното:

След като вече е направил квалификация, че искането попада в хипотезата на чл.46 от ЗВ “изграждане на хидротехнически пристанищни съоръжения“, да съобрази изискванията на ЗВ, подзаконовите нормативни актове по прилагането му и другите нормативни актове, към които ЗВ препраща, и да изиска от заявителя да представи съответни документи, ако такива са необходими за произнасянето, а все още липсват в преписката. След събирането им органът следва да се произнесе по заявлението по същество. При това произнасяне следва да се съобразят всички нормативни изисквания към датата на произнасянето. Доколкото се налага повтаряне на процедурата по чл.61 и сл. от ЗВ, следва да се предостави тримесечен срок на органа за това произнасяне, считано от влизане на решението на съда в сила. При новото произнасяне решението следва да бъде съответно мотивирано, за да могат горестоящият административен орган и съдът при евентуално обжалване да се произнесат. При произнасянето административният орган следва да отговори на твърденията на сдружението, като настоящият състав отбелязва, че съгласно мотивите на ВАС, съдът не може да замести органа, поради което по наведените от представляващия сдружението твърдения не следва да се произнася, доколкото по съответните въпроси липсва произнасяне от страна на административния орган. По тази причина съдът не може да задължи органа да издаде позитивно за сдружението решение, а Директорът на БДДР следва да постанови решение в съответствие с установените факти и приложимите нормативни актове към тях.

Воден от горните мотиви и на основание чл.172, ал.2, чл.173, ал.2 и чл.174 от АПК, Административен съд-Плевен, VII-ми състав

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение №ПВ5-00038/25.09.2013г. на Директора на Басейнова дирекция за управление на водите Дунавски район с център Плевен.

ВРЪЩА делото като преписка на административния орган за ново произнасяне по заявлението на Сдружение “Яхт клуб Русе” за издаване на разрешително за ползване на повърхностен воден обект – част от река Дунав в тримесечен срок от влизане в сила на настоящето решение при съобразяване с мотивите изложени в него.

Решението може да се оспори с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщението за изготвянето му.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

СЪДИЯ: