Решение по Административно дело 7/2016г.

Р E Ш Е Н И Е

№ 102

гр.Плевен, 9 Март 2016 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на деветнадесети февруари две хиляди и шестнадесета година в състав: Председател: Юлия Данева

Членове: Елка Братоева

Катя Арабаджиева

при секретаря Г.К. и с участието на прокурора И. Шарков, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 7 по описа за 2016 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 919 от 20.11.2015 г., постановено по нахд № 2288/2015 г., Районен съд – Плевен е потвърдил Наказателно постановление № 4920 от 12.08.2015 г. на заместник-министъра на културата Б. Б., с което на „ЦИТРОН“ЕООД гр. Плевен, ЕИК 114508928, със седалище и адрес на управление:гр.Плевен, ул.“Янко Сакъзов“ № 11, ет.1, ап.2, представлявано от Н.М.М. – управител, на основание чл.98в, ал.І във вр. с чл.97, ал.І, изр.последно от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) е наложена имуществена санкция в размер на 3000.00 (три хиляди) лева за нарушение по чл.97, ал.І, т.9, пр.2-ро от ЗАПСП, затова че при извършена проверка на 23.03.2015 г. в сервиз за компютри в гр.Плевен, ул.“Катя П.“№ 14, стопанисван от „ЦИТРОН“ЕООД, с ЕИК 114508928, със седалище и адрес на управление: гр.Плевен, ул.“Янко Сакъзов“ № 11, ет.1, ап.2, представлявано от Н.М.М., в качеството му на управител, е установено, че в сервиза – обект на проверката се намира една компютърна система – преносим компютър, собственост на фирмата и използвана в дейността на сервиза от служителя К. А. Н. на длъжност-техник, присъствал по време на проверката и след извършен преглед на дисковото пространство на компютъра, посредством файловия браузер „Windows Explorer“, вграден в операционната система е установено, че в паметта на проверения компютър са съхранени компютърни програми, за които до приключване на проверката не са представени лицензионни договори, документи и сертификати, както и оригинални инсталационни носители удостоверяващи съгласието на правоносителите за компютърните програми съхранени в паметта на проверената компютърна система, удостоверяващи тяхната легитимност, респективно съгласието на правоносителите за тяхното използване.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от управителя на „ЦИТРОН“ЕООД гр.Плевен, Н.М.М., който счита, че районният съд е постановил необосновано, неправилно и незаконосъобразно решение при неправилно тълкуване и прилагане на материално-правните разпоредби на приложимия закон. Счита, че административно-наказващият орган неправилно се е позовал на разпоредбите на чл.97, ал.1, т.9, пр.2, съгласно чл.3, ал.1, т.1, предл. последно във връзка с чл.18, ал.1, във връзка с чл.35, чл.70 и чл.71 от Закона за авторското право и сродните му права, за да квалифицира установените факти при извършената на 23.03.2015 г. проверка на компютърна система в сервиз за поправка на компютри в гр.Плевен, стопанисван от дружеството „Цитрон“ЕООД, а именно, че в паметта й са съхранени компютърни програми без съгласие на носителите на авторските права върху тях, като в същото време поведението на търговеца е описано едновременно като „компютърна система – собственост на фирмата и използвана в дейността на сервиза от служителя, присъствал на проверката“, без правото за това да е надлежно придобито и като „съхранение в паметта на компютър“, правно квалифицирано като „съхранява в паметта на компютър“ по чл.97, ал.1, т.9, пр.2 от ЗАПСП в нарушение на изключителното право на автора да използва във формата възпроизвежда (чл.18, ал.1 от АПСП) създаденото от него произведение и да разрешава използването му от други лица. Сочи още, че разпоредбата на чл.97, ал.1, т.9 от ЗАПСП определя като нарушения на авторските права поотделно „възпроизвежда“, „съхранява в паметта на компютър“, „разпространява“ или „използва по друг начин компютърни програми“. Според касатора, в мотивната част на наказателното постановление при описание на фактическите действия органът се е позовал на „съхранение“ и на „използване“ на компютърни програми, които законодателят е разграничил като самостоятелни основания за търсене на отговорност по ЗАПСП, с оглед на което и органът е следвало да конкретизира не само юридически, но и фактически във формите на изпълнителното деяние по чл.97, ал.1, т.9 от ЗАПСП попадат констатираните при проверката в офис на дружеството факти. Счита още, че правната квалификация на деянието по чл.97, ал.1 т.9, пр.2 от ЗАПСП, обвързана с разпоредбите на чл.18, ал.1 във връзка с чл.35, чл.70 и чл.71, допълнително внася неяснота относно изпълнителното деяние, тъй като по смисъла на § 1, т. 3 от ДР на ЗАПСП „възпроизвеждане на произведение“ е прякото или непрякото размножаване в един или повече екземпляри на произведението или на част от него по какъвто и да е начин и под каквато и да е форма, постоянна или временна, включително запаметяването му под цифрова форма в електронен носител, каквито действия не са установени при проверката на дейността на дружеството. Счита, че фактът, че в компютърната система са установени компютърни програми, за които търговецът няма „поименни лицензи за използването на копия“, не може да е основание за административно-наказателната му отговорност, доколкото не може да се твърди, че търговецът „съхранява“ тези програми, предвид развиваната от него дейност. Счита, че „използване на компютърните програми“ не е установено като дейност на дружеството, нито отговорността му е ангажирана във формата на изпълнителното деяние по чл.97, ал.1, т. 9, пр.последно от ЗАПСП „използва по друг начин компютърни програми“. Твърди, че по делото не е установено по безспорен начин, че именно „Цитрон“ЕООД е собственик на процесния преносим компютър, в който се съхраняват без съгласие на носителите, авторските права върху тях.

Навежда доводи, че от показанията на свидетелите при съставянето на АУАН, както и на самия актосъставител е установено, че по думи на служителя К. Н. , последният е собственик на проверената компютърна система. Счита, че тези твърдения не са скрепени с писмени документи за собственост, още повече, че във възражението срещу съставения АУАН от страна на управителя на „Цитрон“ ЕООД изрично е посочено, че въпросният компютър не е собственост на дружеството Сочи, че свидетелите не са конкретизирали и не са уточнили какво означава компютърът да е в работен режим, както са посочили в АУАН и в показанията си – т.е. дали е работела някоя от програмите – Windows 7 Ultimate, Microsoft Office Enterprise 2007 или Windows 7 Ultimate, или само е бил включен самият персонален компютър. Счита, че липсват доказателства за извършено нарушение изобщо. В заключение моли съда да отмени решението и наказателното постановление.

В съдебно заседание касаторът се представлява от адв.М. с надлежно пълномощно, който поддържа жалбата на заявените основания, по същество излага подробни съображения за неправилност на постановения съдебен акт.

Ответникът по касационната жалба – Министерство на културата – София в съдебно заседание не се представлява и не взема становище по жалбата.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за основателност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

По основателността на жалбата съдът съобрази следното:

С оспореното решение съдът е приел за установено, че в АУАН № 4920 от 26.05.2015 год. е отразено, че на 23.03.2015 год. на основание Заповед № РД 09-900/17.11.2014 г. на министъра на културата във връзка с чл. 98, ал. 1 от Закона за авторското право и сродните му права актосъставителят Д. в присъствието на свидетелите А. и А. извършили проверка в сервиз за компютри, находящ се в гр.Плевен, ул „Катя П.”№14, стопанисван от наказаното дружество. При извършване на проверката присъствал К. Н. на длъжност техник. Отразено е, че в проверявания сервиз била открита една компютърна система, собственост на фирмата и използвана в дейността на сервиза от служителя, присъствал по време на проверката, както и че актосъставителят извършил преглед на дисковото пространство на компютъра, като използвал файловият браузер Windows Explorer, вграден в операционна система и по този начин било установено, че в паметта на проверения компютър са съхранени компютърни програми. Последните били описани в Опис № 4920/23.03.2015 год., представляващ неразделна част от Констативен протокол /КП/ №4920/23.03.2015 одг. В Опис № 4920/23.03.2015 год. са описани наименованията на компютърните програми съхранени в паметта на компютрите, компаниите- носители на авторски права върху тях, както и продуктовите ключове /Product Keys/ и серийните номера /Serial Numbers/ на тези от програмите, които имат такива. По време на проверката били изготвени и цифрови фото снимки, илюстриращи горепосочените действия. Върху долния панел на проверения компютър бил открит сертификат за автентичност на операционна система „Windows ХР“ с продуктов ключ GFCWB-PBPJF-83XR9-R4T7Q-BGVG9. Залепеният сертификат не удостоверявал легитимността на инсталираната операционна система, която е от различна версия и със съвсем различен продуктов ключ. До приключване на проверката не били представени лицензионни договори, документи и сертификати, както и оригинални инсталационни носители, удостоверяващи съгласието на правоносителите за компютърните програми съхранени в паметта на проверената компютърна система, удостоверяващи тяхната легитимност, респективно съгласието на правоносителите за тяхното използване.

Във връзка с извършената проверка бил съставен Констативен протокол № 4920/23.03.2015 г., в който е дадено предписание на представляващия дружеството да се яви на 27.04.2015 год. в дирекция „Авторско право и сродните му права" при Министерството на културата и да представи документи и/или оригинални инсталационни носители, удостоверяващи съгласието на носителите на авторското право, въз основа на които представляваното от него търговско дружество е придобило правото за съхранението им в паметта на проверения компютър, описани в Констативен протокол № 4920/23.03.2015 год. Във връзка с извършената проверка било отправено писмено запитване до юридическия представител на изброените компании-правоносители с писмо изх. № 26-00-281/31.03.2015 год. От получената информация от „Арсис консултинг” с писмо вх. № 26-00-281/21.04.2015 год. станало ясно, че след извършена насрещна проверка сред компаниите, членуващи в Сдружението на издателите на бизнес софтуер /СИБС/ не са налице данни наказаното търговско дружество да е придобивало поименни лицензии за използването на копия от компютърни програми на членуващи в СИБС компании- правоносители, както и че същото няма статут на дистрибутор и/или партньор. На предписаната в констативния протокол дата 27.04.2015 год. представляващият „Цитрон” ЕООД не се явил в дирекция „Авторско право и сродните му права" при Министерство на културата. Във връзка с гореизложеното с писмо Изх. № 26-00-367/27.04.2015 год. била изпратена писмена покана за съставяне на АУАН. На указаната в писмената покана дата 26.05.2015 год. в Министерство на културата се явил К. Н. в качеството на пълномощник на наказаното дружество с представено по преписката пълномощно.

Като взел предвид установеното от извършената проверка , актосъставителят съставил АУАН , с което вменил на дружеството административно нарушение по чл. 97, ал. 1, т. 9, пр. 2 от ЗАПСП - съхранение в паметта на компютъра на компютърни програми върху твърдия диск на намиращата се в обекта компютърна система в нарушение на разпоредбите на ЗАПСП - без необходимото по закон съгласие /разрешение/ на носителите на авторски права върху тези програми, подробно описани в таблица , предвидено съгласно чл. 3, ал.1, т.1, предложение последно във вр. с чл. чл.18, ал.1 връзка с чл. 35, чл. 70 и чл.71 от ЗАПСП. Като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 97 ал. І т. 9, предложение второ във връзка с чл. 18 ал. 1 и ал. 2, чл. 35, чл. 70 и чл.71 от ЗАПСП. Въз основа на АУАН било издадено и НП, с което на „Цитрон” ЕООД гр.Плевен, на основание чл. 98в, ал. І във вр. с чл. 97, ал. І, изр. последно от ЗАПСП е наложена имуществена санкция в размер на 3 000,00 (три хиляди) лева за извършено на 23.03.2015 год. административно нарушение по чл. 97, ал. І, т. 9, пр. 2-ро от ЗАПСП.

Тази фактическа обстановка съдът приел, че изцяло се подкрепя от ангажираните в хода на съдебното следствие гласни доказателства чрез разпит на актосъставителя и свидетелите А. и А., чиито показания съдът приел като логични, убедителни и непротиворечиви и установяващи единодушно, че лично пред тях присъствалият на проверката К. Н. заявил, че преносимият компютър «Lenovoо» със S/N: CA327 е служебен. Съдът приел, че в подкрепа на горната фактическа обстановка са и приобщените към доказателствената съвкупност по делото по реда на чл. 283 от НПК писмени доказателства.

Съдът не приел с доверие показанията на свидетелите Н. и Р., като неубедителни и некореспондиращи с останалия събран по делото доказателствен материал. Съдът изложил мотиви, че АУАН и НП притежават необходимите реквизити, сочени в чл. 42 и чл. 57 ЗАНН. Спазени са изискванията за предявяване на АУАН и връчване на същия, както и връчване на НП. Нарушителят не е бил лишен от възможността да направи възражения по акта. Описаните на нарушението и обстоятелствата във връзка с извършаването му са посочени в степен, гарантиращата правото на защита на жалбоподателя, в частност - да разбере за какво конкретно нарушение е ангажирана административно-наказателната му отговорност. По ъщество съдът направил извод за безспорна установеност, че на 23.03.2015 год. в гр. Плевен, „Цитрон” ЕООД е осъществило състава на административно нарушение по чл. 97, ал. І, т. 9, пр. 2-ро от ЗАПСП – съхранение в паметта на компютър на компютърни програми в нарушение пазпоредбите на ЗАПСП, без необходимо по закон съгласие (разрешение) на носителите на авторски права върху тези програми, предвидено съгласно чл. 3, ал. І, т. 1, предл. последно във вр. с чл. 18, ал. І във вр. с чл. 35, чл. 70 и чл. 71 от ЗАПСП. Съдът изложил мотиви, че в настоящата хипотеза не са налице основания за приложимост на нормата на чл. 28 от ЗАНН. На тези основания потвърдил оспореното НП.

Касационната инстанция споделя изводите на ПРС за съставомерност и доказаност на вмененото на дружеството нарушение, но счита наложеното от АНО наказание за явно несправедливо, което не е било отчетено от решаващия състав.

В мотивната част на оспореното пред ПРС наказателно постановление е описано, че в сервиза-обект на проверката, се намира една компютърна система-преносим компютър, собственост на провереното дружество и използвана в дейността на сервиза от служителя, присъствал по време на проверката. Описано е още, че след като е извършен преглед на дисковото пространство на компютъра посредством файлов браузер, е установено, че в паметта на компютъра са съхранени компютърни програми , подробно описани в опис №4920/23.03.2015 год.и в НП, за които не са представени лицензионни договори, документи и сертификати, както и оригинални инсталационни носители, удостоверяващи съгласието на правоносителите за компютърните програми, съхранени в паметта на проверената компютърна система, удостоверяващи тяхната легитимност, респ.съгласието на правоносителите за тяхното използване. След подробно описание на всички факти и обстоятелства във връзка с извършената проверка е направен извод в НП по т.2, че на 23.03.2015 год. в гр.Плевен, „Цитрон” ЕООД е осъществил състав на административно нарушение по чл.97, ал.1, т.9, пр.2 от ЗАПСП-съхранение в паметта на компютър на компютърни програми в нарушение на разпоредбите на ЗАПСП-без необходимото по закон съгласие (разрешение) на носителите на авторски права върху тези програми, подробно описани, предвидено съгласно чл.3, ал.1, т.1, пр.последно във връзка с чл.18, ал.1 във връзка с чл.35, чл.70 и чл.71 от ЗАПСП. Следователно и противно на оплакванията в касационната жалба, в мотивите на постановеното НП изразът „използвана в дейността на сервиза” е описан като относим към самата компютърна система-преносим компютър, посочен като собственост на провереното дружество, а не към описаните компютърни програми, за съхранението на които е ангажирана отговорността на дружеството и в този смисъл не е налице друго посочено изпълнително деяние. Изпълнителното деяние е посочено изрично, ясно и недвусмислено като „съхранение” на компютърни програми в паметта на компютъра.

Според настоящата касационна инстанция компютърът, на който е намерено при проверката, че се съхраняват процесните програми, противно на оплакванията в касационната жалба, е собственост на „Цитрон” ЕООД. Действително, не се установява от събраните по делото доказателства да са представени писмени документи, удостоверяващи правата на собственост на дружеството върху процесния компютър, но този факт се доказва от останалите приобщени в кориците на делото доказателства чрез разпит на актосъставителя и на двамата свидетели по съставяне на акта, от чиито показания се установява, че присъстващият в сервиза в момента на проверката техник Н. сам е съобщил на контролните органи, че дружеството е собственик на КС. Свидетелят Д. съобщава, че при проверката в магазинчето за ремонт е имало значително количество компютри и на въпрос на проверяващите кой е служебния компютър, е бил показан процесният лаптоп. Същото е съобщил и свидетелят А.. Тези установени от при проверката факти относно собствеността на компютъра не са и оборени, например чрез представяне или изискване на писмени доказателства, сочещи на друг собственик на вещта. Приложените по настоящото касационно дело инвентаризационен опис и счетоводен амортизационен план са представени едва пред касационната инстанция. Инвентаризационният опис е документ, с който се документира проведена инвентаризация на запаси или активи и съпоставката им със счетоводните данни, а счетоводният амортизационен план е документ, в който систематизирано и нагледно е представена финансова информация за всички дълготрайни активи в едно предприятие и начина, по който се формира амортизацията за тях във времето. И двата вида документа изхождат от наказаното лице и съставляват частни свидетелстващи документи и не обвързват съда със задължителна материална доказателствена сила. Сам по себе си инвентаризационният опис не носи релевантна за делото информация, тъй като отразява само каква е била наличността от стоките и количествата към момента на проверката, който при това не е ясен. Ето защо тези документи не носят удостоверителна информация относно собствеността на КС и не се ценят като надлежни доказателства в този смисъл от касационната инстанция.

Следва да се има предвид, че компютърните програми са обект на интелектуална собственост, ако не е уговорено друго, счита се, че лицето, което законно е придобило правото да използва компютърна програма, може да зарежда програмата, да я изобразява върху екран, да я изпълнява, предава на разстояние, да я съхранява в паметта на компютър, да я превежда, преработва и да внася други изменения в нея, ако тези действия са необходими за постигане на целта, заради която е придобито правото да се използва програмата, включително и за отстраняване на грешки. В хода на настоящото производство, въз основа на събраните по надлежния ред доказателства се установява, че в момента на проверката, не е имало отстъпени права върху откритите в компютърната система компютърни програми . След отправено запитване до представляващите правоносители на авторските права върху компютърните програми, инсталирани на процесната компютърна система е установено, че наказаното дружество не притежава лицензии за продуктите на "Microsoft Corporation", поради което и съхранението на програмите представлява нарушение по чл. 97, ал.1, т.9,пр.2 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП). Самото съхранение означава оставяне, запазване нещо да не се променя, да не изчезне, поради което е достатъчно компютърните програми да са инсталирани на процесния компютър , без да е необходимо в момента да се използват, респ. компютърът да е включен. Поради това е ирелевантно за отговорността на лицето дали компютърен е бил в работен режим или не и неизясняването на този въпрос в хода на съдебното дирене не налага извод за недоказаност на нарушението.

Ето защо се налага извод, че „ЦИТРОН” ЕООД е осъществило състава на вмененото му нарушение – съхранява компютърни програми в притежавания от него компютър, без да е получил разрешение за това от носителя на авторските им права. Липсват каквито и да било доказателства, включително фактури, касови бележки и други подобни, от които да е видно, че тези компютърни програми са били придобити законно от дружеството, което от своя страна да обоснове извод, че е действало със съгласието на носителите на авторските права и поради това не следва да носи административно наказателна отговорност.

Неправилно е определен от АНО обаче размерът на наложеното наказание. Видно е от мотивите на НП, че нарушението е извършено за първи път, в сервиза е открит само един компютър, целите на наказанието, с налагане на санкция в минимален размер, биха постигнали своя превъзпитателен ефект. Поради което наложената санкция в размер на 3000 лева следва да бъде намалена и определена към минимално предвидения в закона размер от 2000 лева.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № 919 от 20.11.2015 г., постановено по нахд № 2288/2015 г. на Районен съд – Плевен и вместо него ПОСТАНОВИ:

ИЗМЕНЯ Наказателно постановление № 4920 от 12.08.2015 г. на заместник-министъра на културата Б. Б., с което на „ЦИТРОН“ЕООД гр. Плевен, ЕИК 114508928, със седалище и адрес на управление:гр.Плевен, ул.“Янко Сакъзов“ № 11, ет.1, ап.2, представлявано от Н.М.М. – управител, на основание чл.98в, ал.І във вр. с чл.97, ал.І, изр.последно от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) е наложена имуществена санкция в размер на 3000.00 (три хиляди) лева за нарушение по чл.97, ал.І, т.9, пр.2-ро от ЗАПСП, като намалява размера на имуществената санкция от 3 000 лева на 2 000 (две хиляди) лева.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.