Р E Ш Е Н И Е

№ 517

гр.Плевен, 13 Ноември 2015 год.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на шестнадесети октомври две хиляди и петнадесета година в състав:                                                      Председател: Юлия Данева

                                                                 Членове:  Елка Братоева

                                                                                          Катя Арабаджиева

при секретаря Ц.Д. и с участието на прокурора Иван Шарков, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 778 по описа за 2015 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.    

            С Решение № 78 от 16.07.2015 г., постановено по нахд № 79/2015 г., Районен съд – Червен бряг е потвърдил Наказателно постановление № 11-01-561 от 09.09.2014 г. на Директора на Държавна финансова инспекция гр.София /АДФИ/, с което на основание чл.32 ал.1 т.1 и чл.35 ал.1 от Закона за държавната финансова инспекция /ЗДФИ, обн. ДВ бр.33 от 21.04.2006 г., изм. ДВ бр.42 от 05.06.2009 г./, във връзка с чл.13, във връзка с чл.14 и чл.17 от Закона за общинския дълг /ЗОД, актуална редакция: ДВ бр.110 от 2008 г./, на В.В.В. ***, за нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 1 и чл. 35, ал. 1 от Закона за държавната финансова инспекция /обн. ДВ бр. 33 от 21.04.2006 г., изм. ДВ бр. 42 от 5.VІ.2009 г., във вр. чл. 13, във вр. с чл. 14 и чл. 17 от Закон за общинския дълг /актуална редакция: ДВ бр. 110 от 2008 г./ е наложено административно наказание глоба в размер на 200 лв. затова, че в качеството си на кмет на Община Бяла Слатина, обл. Враца, на 11.11.2009 г. в град Бяла Слатина е сключил Договор за финансов лизинг на автомобили с опция за прехвърляне на правото на собственост № 16201/А_auto/11.11.2009 г. между „Интерлийз ауто“ ЕАД гр. София в качеството на Лизингодател и община Бяла Слатина, в качеството на лизингополучател, с предмет: Финансов  лизинг на 2 броя автомобили  Dacia Logan 1.5 с броя места 4+1, без да е внесъл в Общински съвет Бяла Слатина предложение за поемане на общински дълг, съгласно изискванията на чл. 13 от Закона за общинския дълг. С договора е поет общински дълг от вида „Финансов лизинг над 2 години“, съгл. чл. 3, ал. 7 от Закона за общинския дълг.

            Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от В.В.В. чрез адвокат М.Н.М. от Адвокатска колегия – гр.Монтана, която счита същото за неправилно, незаконосъобразно, постановено при съществени нарушения на материалния закон и процесуалните правила и немотивирано. На първо място сочи, че първоинстанционния съд неправилно е приел, че В. е извършил вмененото му нарушение, като освен, че не е направил систематично тълкуване, не се е съобразил с чл.3 от Закона за общинския дълг, където е регламентирано кога общинският дълг се поема с решение на Общинския съвет и не е приложил актуалната към датата на извършване на вмененото на В. нарушение редакция на закона. Твърди, че едва след изменението на чл.3, ал.7 от ЗОД – ДВ, бр.15/2013 г., в сила от 01.01.2014 г., за финансовия лизинг следва да се счита, че е общински дълг и  се поема с решение на общинския съвет. Освен това твърди, че не само доверителят й не е извършил соченото нарушение, но и с оглед датата на извършването му – 11.11.2009 г., същото е погасено по давност. Посочва, че този довод изрично е изтъкнат и развит от нея в съдебно заседание, но същият не е обсъден в съдебното решение. Навежда доводи, че съгласно разпоредбата на чл.11 от ЗАНН по въпросите на вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, формите на съучастие, приготовлението и опита се прилагат разпоредбите на общата част на Наказателния кодекс /НК/, доколкото в този закон не се предвижда друго. Счита, че НК, както и правната доктрина, приемат два вида давност, която се прилага: давност, която изключва наказателното преследване и давност, която изключва изпълнението на наказанието. Според нея чл.82 от ЗАНН регламентира единствено давностния срок за изключване на изпълнението на наказанието, какъвто текст се съдържа и в чл.82 от НК. Счита, че доколкото тази давност е специално уредена в ЗАНН, се прилага чл.82 от ЗАНН. Навежда доводи, че в ЗАНН не е уреден въпросът за погасяване на наказателното преследване за нарушения по давност, поради което следва да намери приложение чл.11 от ЗАНН, във връзка с чл.79, 80 и чл.81 от НК. Твърди, че съгласно чл.79 от НК давността по т.2 е обстоятелство по НК, което изключва както наказателното преследване, така и изпълнението на наказанието и което на основание чл.11 от ЗАНН, във връзка с чл.79 ал.1 т.2 от НК следва да изключи и административнонаказателното преследване по ЗАНН. Според касатора в случая абсолютната давност за погасяване на наказателното преследване по ЗАНН е три години, считано от датата на извършване на деянието, а в настоящия казус, с оглед събраните доказателства безспорно се установява, че деянието е извършено на 11.11.2009 г. и считано от тази дата тригодишният срок, представляващ абсолютна погасителна давност по чл.81 ал.3 от НК, във връзка с чл.11 от ЗАНН е изтекъл, поради което не може да продължава наказателното преследване срещу лицето, извършител на нарушението. В заключение моли съда да отмени решението. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

В съдебно заседание касаторът не се явява, не се представлява. Упълномощеният адвокат е депозирал писмено становище, в което заявява, че поддържа подадената жалба, счита, че В. не е извършил вмененото му нарушение, както и че е изтекла предвидената от закона давност за административнонаказателно преследване. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът по касационната жалба – Агенция за държавна финансова инспекция, не се представлява в съдебно заседание и не взема становище по спора.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С оспореното решение съдът е приел за установено въз основа на събраните доказателства, че В. в качеството си на кмет на Община Бяла Слатина, обл. Враца, на 11.11.2009 г. в град Бяла Слатина е сключил Договор за финансов лизинг на автомобил с опция за прехвърляне на правото на собственост № 16201/А_auto/11.11.2009 г. между „Интерлийз ауто“ ЕАД гр. София в качеството на Лизингодател, и община Бяла Слатина, в качеството на лизингополучател, с предмет: Финансов  лизинг на 2 броя автомобили  Dacia Logan 1.5 с броя места 4+1, без да е внесъл в Общински съвет Бяла Слатина предложение за поемане на общински дълг. С договора е поет общински дълг от вида „Финансов лизинг над 2 години“, съгл. чл. 3, ал. 7 от Закона за общинския дълг. Кметът на Общината не е изготвил Предложение до Общински съвет Бяла Слатина за поемане на дългосрочен дълг по Закона за общинския дълг, съгласно изискванията на чл. 13 от Закона за общинския дълг.

При така установеното РС е приел, че В. е автор на административното нарушение, за което е санкциониран. Според съда при издаване на НП наказващият орган правилно е приложил материалния закон, квалифицирайки извършеното като нарушение по този текст и законосъобразно е ангажирал административнонаказателна отговорност на лицето. Освен това РС е приел, че обжалваното наказателно постановление е издадено в административна процедура, протекла в сроковете на чл. 34 от ЗАНН и чл. 56 от ППЗОП. Наказващият орган - директорът на АДФИ е била надлежно упълномощена от министъра на финансите на РБ да издава наказателни постановление по актовете, съставени от служители на инспекцията. На тези основания е потвърдил НП.

Според касационната инстанция РС правилно е установил фактите, но е постановил своето решение при неправилно приложение на материалния закон. 

               Следва да се посочи, че разпоредбата на чл.3, ал.7 от ЗОС в приложимата редакция - ДВ, бр.80/2007 г., определя, че: Общински дълг се поема с решение на общинския съвет и се формира от: 7. задълженията по търговски кредити и финансов лизинг над две години.  В АУАН и в НП е посочена актуалната към датата на извършване на нарушението – 11.11.2009 г., редакция на чл.3, ал.7 от ЗОС по отношение на  “финансов лизинг над две години”. Видно от АУАН и НП, както и от приложените доказателства, финансовият лизинг в настоящия случай е за срок от 60 месеца – 5 години, поради което попада под хипотезата на ал.7 в приложимата редакция към датата на подписването на договора, както и под настоящата редакция, която също определя финансовия лизинг /и не само него/ като формиращ общински дълг. Поради това кметът на общината е следвало да направи предложение до общинския съвет за поемане на дългосрочен дълг по ЗОД, каквото предложение не е направено. Това неизпълнение на задължението на кмета не е предвидено като отделно нарушение в глава десета от ЗОД, съдържаща административно наказателни разпоредби за нарушение по ЗОД, поради което същото е наказуемо съгласно общата разпоредба на чл.35, ал.1, т.1 от ЗДФИ, която разпоредба е посочена в НП и въз основа на която е наложено наказанието. В този смисъл изводите на въззивния съд за съставомерност на вмененото на касатора деяние се явяват правилни.
               Основателно обаче е възражението за изтекла давност, при съобразяване със следното:

            Соченото нарушение е извършено на 11.11.2009 г., АУАН е съставен на 14.05.2014 г., НП е издадено на 09.09.2014 г., и към настоящия момент са изтекли около 6 години от извършване на нарушението.

Съгласно Тълкувателно постановление № 1 от 27.02.2015 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2014 г., ОСНК и ОСС на Втора колегия на Върховния административен съд, разпоредбата на чл. 11 от Закона за административните нарушения и наказания препраща към уредбата относно погасяване на наказателното преследване по давност в Наказателния кодекс. Според  мотивите, “…понастоящем в ЗАНН са регламентирани два вида давност: погасителна давност, с изтичането на която се погасява възможността компетентният орган да реализира правомощията си по административнонаказателното правоотношение (чл. 34 от ЗАНН), и изпълнителска давност, с изтичането на която се погасява възможността компетентният орган да реализира изтърпяването на наложената административна санкция (чл. 82 от ЗАНН). От своя страна, изпълнителската давност може да бъде квалифицирана на обикновена (по чл. 82, ал. 1 от ЗАНН) и абсолютна такава (по чл. 82, ал. 3 от ЗАНН). Един от значителните пропуски в ЗАНН е свързан с липсата на правна регламентация на института на абсолютната погасителна давност.

В чл. 34 от ЗАНН няма разпоредба, аналогична на разпоредбата на чл. 81, ал. 3 от НК, уреждаща абсолютната давност. Именно тази празнина се преодолява с приложението на чл. 81, ал. 3, във връзка с чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК, вр. чл. 11 от ЗАНН …. Предвид липсата на разпоредба, уреждаща абсолютната давност в ЗАНН и наличието на препращаща норма на чл. 11 от ЗАНН, уредбата относно погасяването на наказателното преследване по давност в НК следва да намери приложение. Приемането на обратната теза, а именно - че институтът на погасителната давност, включително и абсолютната такава, не намира приложение при наказателно преследване за административни нарушения, ще доведе като краен резултат до неблагоприятно третиране на извършителите на правно запретено поведение с по-ниска степен на обществена опасност, каквото представлява административното нарушение, спрямо това на извършителите на общественоопасни деяния с най-висока степен на обществена укоримост, каквото е престъплението. В крайна сметка дори за квалифицираните убийства е предвиден краен срок, с изтичането на който държавата губи възможността да осъществи наказателното преследване. Понастоящем санкционното ни законодателство изключва погасяване по давност единствено на престъпления против мира и човечеството (чл. 79, ал. 2 НК), а едва ли е уместна съпоставката между тези общественоопасни посегателства и което и да било административно нарушение.”

Абсолютната давност, уредена в разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК, вр. чл. 11 от ЗАНН, е в смисъл, че наказателното преследване се изключва по давност, когато то не е възбудено в продължение на три години. Съгласно разпоредбата на чл. 81, ал. 3 от НК, независимо от спирането или прекъсването на давността наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока, предвиден в предходния член. Следователно, след изтичане на четири и половина години наказателното преследване се изключва. Съдът намира, че разпоредбите относно абсолютната давност, уредени в НК и приложими съгласно цитираното тълкувателно постановление при административното наказване по ЗАНН, са в противоречие с чл.34, ал.2 от ЗАНН в частта на тази разпоредба относно възможността да се образува административно наказателно производство до 5 години от извършване на нарушението. Доколкото обаче редакцията на разпоредбата на чл.80, ал.1, т.5 от НК /ДВ, бр.26/2010 г./ е по-нова от редакцията на чл.34, ал.2 ЗАНН /ДВ, бр.12/1996 г./, то следва да се приложи НК. Това е наложително и с оглед на мотивите на тълкувателното постановление, доколкото приемането, че може да се наложи наказание след изтичането на абсолютната давност, би приравнило по отношение на неприлагането на института на давността административното нарушение с престъпление срещу мира и човечеството, което е недопустимо. В случая към датата на съставяне на АУАН – 14.05.2014 г., е била изтекла тригодишната давност по чл.80, ал.1, т.5 от НК. В периода до съставяне на АУАН давността не е била прекъсвана или спирана, но дори да беше прекъсвана или спирана, към датата на съставяне на АУАН е била изтекла и давността по чл.81, ал.3 от НК – четири и половина години.

 С оглед на изложеното, административнонаказателното производство срещу касатора  е започнало след изтичането на абсолютната давност за налагане на наказание, поради което издаденото НП е незаконосъобразно.

По отношение на искането за присъждане на разноски съдът съобразява следното:

Пред настоящата инстанция липсва удостоверено плащане на адвокатски хонорар, като видно от адвокатското пълномощно /л.14 от делото/, липсва и конкретно уговорена сума. Съгласно адвокатството пълномощно пред РС (л.29 от дело 79/2015) е уговорена и заплатена сума в размер на 300 лева. Съгласно ТР 2/2009 г. на ВАС, административните съдилища не присъждат разноски в производствата по касационни жалби срещу решенията на районните съдилища по административнонаказателни дела. Видно от мотивите на същото ТР, в производството пред районния съд по разглеждане на жалби срещу наказателни постановления, при субсидиарно прилагане на НПК, когато наказателното постановление е отменено, не се присъждат разноски в полза на нарушителя, както когато подсъдимият бъде оправдан в наказателното производство не се присъждат разноски срещу държавата. Поради това искането за присъждане на разноски следва да бъде оставено без уважение.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение № 78 от 16.07.2015 г., постановено по нахд  № 79/2015 г. на Районен съд – Червен бряг, с което е потвърдено Наказателно постановление № 11-01-561 от 09.09.2014 г. на Директора на Държавна финансова инспекция гр.София /АДФИ/, с което на основание чл.32 ал.1 т.1 и чл.35 ал.1 от Закона за държавната финансова инспекция /ЗДФИ, обн. ДВ бр.33 от 21.04.2006 г., изм. ДВ бр.42 от 05.06.2009 г./, във връзка с чл.13, във връзка с чл.14 и чл.17 от Закона за общинския дълг /ЗОД, актуална редакция: ДВ бр.110 от 2008 г./, на В.В.В. ***, за нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 1 и чл. 35, ал. 1 от Закона за държавната финансова инспекция /обн. ДВ бр. 33 от 21.04.2006 г., изм. ДВ бр. 42 от 5.VІ.2009 г., във вр. чл. 13, във вр. с чл. 14 и чл. 17 от Закон за общинския дълг /актуална редакция: ДВ бр. 110 от 2008 г./ е наложено административно наказание глоба в размер на 200 лв. и вместо него ПОСТАНОВИ:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11-01-561 от 09.09.2014 г. на Директора на Държавната финансова инспекция , с което на основание чл.32 ал.1 т.1 и чл.35 ал.1 от Закона за държавната финансова инспекция /ЗДФИ, обн. ДВ бр.33 от 21.04.2006 г., изм. ДВ бр.42 от 05.06.2009 г./, във връзка с чл.13, във връзка с чл.14 и чл.17 от Закона за общинския дълг /ЗОД, актуална редакция: ДВ бр.110 от 2008 г./, на В.В.В. ***, за нарушение на чл. 32, ал. 1, т. 1 и чл. 35, ал. 1 от Закона за държавната финансова инспекция /обн. ДВ бр. 33 от 21.04.2006 г., изм. ДВ бр. 42 от 5.VІ.2009 г., във вр. чл. 13, във вр. с чл. 14 и чл. 17 от Закон за общинския дълг /актуална редакция: ДВ бр. 110 от 2008 г./ е наложено административно наказание глоба в размер на 200 лв..

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ  искането на В.В.В. за присъждане на разноски.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                           ЧЛЕНОВЕ:1.

 

                                                                                

                                                                                        

 

 

2.