Р Е Ш Е Н И Е

№ 201

гр. Плевен, 29.04..2014г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Плевен, I ви състав, в открито съдебно заседание на шести април, две хиляди и петнадесета година, в състав

Председател: съдия Калина Пецова

При секретаря А.Х., като разгледа докладваното от съдия Пецова адм.д. № 578/2014г. по описа на съда, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 , чл. 146 и чл. 149, ал. 5 от АПК.

Делото е образувано по жалба от Й.Г.Д. в качеството му на управител на „Май Комерс” ЕООД, седалище село Новачене, област Плевен чрез адв. М.-*** срещу Заповед №1470/17.09.2012г. на Директора на Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) Плевен.

С жалбата се иска прогласяване на нищожността на оспорената заповед, при следните съображения: С оспорената заповед била спряна дейността на дружеството да използва опаковки, водещи до заблуда на потребителя и етикети, неотговарящи на действащото законодателство, описани в Констативен протокол № 0008279/12.09.2012г. Заповедта била издадена на основание чл. 51, ал.1 и чл. 30, ал.1, т. 7 от Закона за храните да констатирано нарушение на чл. 9, ал. 3 от с.з. Установените нарушения били описани в две точки, като възраженията от жалбата касаят точка първа, в която било посочено „..при производството на безалкохолни напитки част от използваните от фирмата-производител опаковки са с формата на „мече” и „граната”. Тяхната форма, външен вид и рекламиране водят до заблуда на потребителя по отношение на очаквания консуматор.” Твърди, че вследствие на оспорената заповед е забранено ползването на посочените опаковки, от което за дружеството - производител възникват вреди. Подадено било възражение да Директора на ОДБХ Плевен, на което не бил получен отговор, поради което по административен ред е подадена жалба до Българска агенция по безопасност на храните, от които също не е постъпил отговор.

Сочи, че необсъждането на изложените от дружеството възражения е довело до превратно упражняване на власт при условията на упражняване на дискреционна власт. Липсата на мотиви защо органът е избрал едно от няколко възможни законосъобразни решения било самостоятелно основание за отмяна на акта. Заповедта била и немотивирана. В нея били посочени фактическите и правни мотиви, но не се сочело и разглеждало основанието за издаване на заповедта с характер на принудителна административна мярка, а именно - въз основа на какво се е стигнало до извод, че използваните от фирмата опаковки с формата на „мече” и „граната” водят до заблуда у потребителя относно очаквания консуматор. Последното препятствало правото на защита на лицето срещу акта, тъй като липсвали мотиви, на които да може да противопостави своите възражения и изводи. Съгласно т. 20 от ЗХ „Заблуждаваща потребителя храна” е храна, която е със състав, свойства и характеристики,които не отговарят на нормативните изисквания, но по външен вид, етикетиране, представяне и реклама има претенции за това”. В процесния случай липсвала информация изискването на кой нормативен документ е нарушено чрез използване на опаковките на „мече” и „граната”. Твърди, че е изпълнил всички указания от направените му предписания, а в частта по т. 1 и 2 от заповедта е направил възражения, на които е получил отговор, че така произведени напитките имали за цел да привличат вниманието на клиента. Твърди, че последното не води до извод за несъответствие с нормативни изисквания, още повече, че въпросните опаковки отговарят на изискванията на Наредба № 2 за материалите и предмети от пластмаса, предназначени за контакт с храни, както и с основните изисквания на цитирани европейски регламенти, за което бил наличен и сертификат за качество на фирмата производител „ Полимерс трейдинг” ЕООД, Плевен и декларация за съответствие по Наредбата за опаковките и отпадъците от опаковки от същата фирма. Излага мотиви относно необходимостта от разнообразие на опаковките и стоките, които се предлагат от гледна точка на маркетинговата политика на фирмата-производител.

Сочи, че съгласно чл. 30, ал.1, т. 6 от ЗХ, на основание на която норма е издадена заповедта, с която е наложена ПАМ, компетентните органи имат право да спират експлоатацията на обекти за производство или търговия с храни или на части от тях временно или завинаги при установяване на нарушения на нормите и изискванията, установени с нормативен акт. При тази редакция на нормата и при съобразяване с предмета на регулиране на обществените отношения, визирани в чл. 1, ал.1 от ЗХ, счита, че компетентността на органите не се разпростира до констатиране на нарушения по всички нормативни актове. Счита, че се касае до изисквания, които засягат сферата на храните - съответно тяхната хигиена и безопасност. От последното вади извод за превратно упражняване на власт при издаването на процесната заповед. Сочи още, че сигналът, по който е образуваната преписката, приключила с оспорената заповед е анонимен, което също водело до опорочаване на производството. Сочи, че така визираното нарушение е установено единствено в констативния протокол, съставен от органа, но последният не следва да се ползва с доказателствена сила, освен което последният се явява единственото доказателство в подкрепа на твърденията на органа за наличие на нарушение.

Въз основа на така изложените съображения, моли за прогласяване нищожността на заповедта, алтернативно - за отмяната й като незаконосъобразна.

От ответника е постъпило писмено възражение, в което твърди, че жалбата е изцяло неоснователна при съобразяване на следното: При извършена проверка на 12.09.2012г. в обект в село Новачене, ул. „Любен Гочев” № 15, стопанисван от настоящия жалбоподател с Удостоверение за регистрация по Закона за храните №15050011/08.07.2011г. е установено, че се произвеждат негазирани безалкохолни напитки „Бобо” с вкус на ягода, малина, горски плодове, портокал, зелена дива ябълка и тропик, бутилирани в пластмасови опаковки във форма с вид на детски играчки - мечета и гранати. Твърди се, че дейността по опаковането и пакетирането се извършва в противоречие с Регламент (ЕО) 852/2004г., глава ІХ, т.3 „На всички етапи от производството, обработката и разпространението, храните да се предпазват от всякакво замърсяване, което би могло да ти направи негодни за консумация от хора”. Използваните капачки за затваряне били без предпазен пръстен, които с много малко усилие - чрез завъртане - се премахват и напитките остават незащитени от замърсяване, като някои от тях текат и при накланяне. Не било спазено изискването на Регламент 852/2004г. (ЕО) и Наредба № 5/2006г. за хигиената на храните - раздел Х, чл. 67. Горното нарушение представлявало риск за безопасността на напитките и би могло да ги направи негодни за консумация и опасни за здравето на потребителите. Констатирани били нередовности и относно етикетирането и представянето, както и рекламирането на продуктите. Използвани били пластмасови опаковки с форма на детски играчки с цел рекламиране на напитките и „привличане на вниманието на клиента”. Този начин на рекламиране водел до заблуждаване на потребителите и бил недопустим от действащото законодателство, като с горното било допуснато нарушение на чл.9, ал.3 от ЗХ. Описано е подробно какви вещества се използват при производството на напитките, като в обявения състав на етикетите не била посочена емулсията с нейното специфично наименование и не били посочени всички компоненти на емулсията. Горното било нарушение на чл. 22, ал.1 от Наредбата за изискванията за етикетирането и представянето на храните. При извършената проверка била взета проба от негазирана напитка „Бобо” с вкус на портокал. При лабораторното изискване било установено, че не е спазено максимално допустимото количество подсладител, с което се създавал риск за безопасността на потребителите и било в нарушение на изискванията на Закона за храните и Наредба 8/2002г. Сочи, че установените несъответствия били дали основание за издаване на Заповед по чл. 30, ал.1, т. 6 и т.8 от ЗХ - за спиране на част от дейността на обекта. Сочи, че така установените нарушения са описани и констатирани в Протокол № 0008279/12.09.2012г., предписание № 262/17.09.2012г. и протокол за изпитване № ЛУВЗ-01-2847/14.09.2012г. на ЛИК при РЗИ Плевен. Счита, че предприетото спиране на част от дейността на обекта е единствено легитимно средство за защита на здравето на потребителите. Липсвали по-благоприятни за субекта мерки, чрез които да се постигне целта на акта - отстраняване на констатираното несъответствие. Законът не предвиждал задължително срок за налагане на такава мярка, нито за отстраняване на несъответствията. Мотивите на акта се съдържали в преписката и в частност - в приложения към същата КП. Счита, че заповедта е законосъобразна и моли да бъде оставена в сила.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се явява лично и с адв. М.-А., които поддържат жалбата на заявените основания.

Ответникът по жалбата - Директорът на Областна дирекция по безопасност на храните град Плевен не се явява и не изпраща представител.

Съдът, като прецени доказателствата по делото и съобрази становищата на страните намира за установено следното:

Жалбата е подадена от лице, имащо правен интерес срещу акт, подлежащ на оспорване и е допустима за разглеждане по същество при съобразяване с разпоредбата на чл. 149, ал. 5 от АПК, която не предвижда срок при претенция за нищожност на акта, както е в процесния случай.

Разгледана по същество жалбата обаче е неоснователна, тъй като не са налице основания за нейната нищожност.

От приложените по делото доказателства се установява следното: На 12.09.2012г. в обект, находящ се в село Новачене, стопанисван от „Май комерс” ЕООД е извършена проверка от комисия, назначена от Директора на Областна дирекция по безопасност на храните”. За проверката е съставен констативен протокол № 0008279 от същата дата, съгласно който: Обектът притежава удостоверение за регистрация по реда на чл. 12 от ЗХ. Установени са необходимите помещения с технологично оборудване за извършваната в обекта дейност. Използваните в момента на проверката етикети и част от опаковките не отговарят на изискванията на действащото законодателство. На етикетите в „състав” не са изписани всички съдържащи се в готовия продукт хранителни добавки съгласно влаганите два вида готови емулсии. Посочена била хранителна информация, за достоверността на която не били представени доказателства съгласно изискванията на Наредба 23/2001г. Върху част от опаковките тип „чашка” обозначеният срок на трайност и партиден номер били нечетливи. Фирмата - производител използва опаковки с формата на „мече” и „граната”, чийто външен вид водел до заблуда на потребителя. Разработени били и се спазвали ДПХП. Представен бил регистър на произведените в обекта храни. Към момента на проверката в цеха се произвеждали безалкохолни напитки „Лазур” и „Бобо” и разработената за тях ТД01/2009г. отговаряла на изискванията на чл. 73, ал.2 от Наредба №5 за хигиената на храните. Представен бил НАССР план за производство на напитките, който не бил актуализиран. Диаграмата на поточността на технологичния процес не отговаряла на действително извършваните в обекта етапи при производство на напитки. Извършваните реално дейности били неефективни, неадекватни и неприложими към определената ККТ 1 Х дозиране на добавки. През периода 01.08.2012г.-23.08.2012г. негазирана безалкохолна напитка чаша - 96 690 броя и опаковка мече - 12 735 броя.

Протоколът е връчен за подпис на Й.Г.Д. - управител на дружеството. На база последния са издадени предписания 263/17.09.2012г. за извършване на актуализация на НАССР плана за производство на безалкохолни напитки до 28.09.2012г. и №262/17.09.2012г. за спиране от реализация в търговската мрежа на 420 бр. негазирани безалкохолни напитки в опаковка „гранати” и 885 бр. негазирани безалкохолни напитки в опаковка „мече”, водещи до заблуда на потребителите със срок до 21.09.2012г.

Съставен е АУАН №0000984/18.09.2012г., с който на дружеството е вменено нарушение на чл. 6, ал.1, т. и чл. 7, ал.1 от Наредбата за изискванията на етикетирането и представянето на храните и чл. 9, ал.3 от Закона за храните, изразяващи се в това, че към момента на проверката част от ползваните етикети и опаковките не отговарят на изискванията: На етикетите в „състав” не били описани всички съдържащи се в готовия продукт хранителни добавки. Посочена била хранителна информация, за достоверността на която не били представени доказателства съгласно изискванията на Наредба 23/2001г. Върху част от опаковките тип „чашка” обозначеният срок на трайност и партиден номер били нечетливи. Фирмата - производител използва опаковки с формата на „мече” и „граната”, чийто външен вид водел до заблуда на потребителя.

Издадена е и Заповед № 1470/17.09.2012г., на основание чл. 30, ал.1, т. 6 от Закона за храните, с която е спряна частично дейността на обекта, както следва: използването на опаковки, водещи до заблуда у потребителя, съгласно КП и етикети, неотговарящи не действащото законодателство, описани в същия.

Съобразно с петитума в жалбата, съдът приема, че предмет на делото е именно тази заповед в частта й, с която е разпоредено спиране на използването опаковки, водещи до заблуда на потребителя.

Срещу тази заповед е подадена жалба № 4075/27.09.2012г. от дружеството по административен ред до Изпълнителния директора на Българска агенция по безопасност на храните, изпратена на този орган с писмо от същата дата, по която няма произнасяне.

След нарочно изискана справка от ответника относно движението по така подадената жалба по административен ред, по делото постъпи писмо, рег. № 3646/24.11.2014г. от Областна дирекция по безопасност на храните град Плевен, в което е посочено, че жалбата с цитирания по-горе номер е изпратена на горестоящия орган, а по нейното развитие - съобразно с разпоредбата на чл. 97 от АПК - жалбоподателят следва да бъде следена и съобразена от жалбоподателя.

Доколкото при горестоящия орган липсваха данни за датата на постъпване на жалбата, съдът с определение спря делото до разглеждане на спора по административен ред от горестоящия орган. С последваща молба по делото бе депозирана оригиналната жалба, подадена по административен ред, съобразно която е видно, че действително горестоящият орган не се е произнесъл, но липсва своевременна жалба до съда от дружеството срещу първоначавния акт.

С молба от дружеството от 20.03.2014г. до директора на ОБДХ Плевен е поискано така наложената мярка в тази й част да бъде отменена. Постъпил е отговор изх. № 367/16.04.2014г., в която се сочи, че липсват предпоставки за отмяна на заповедта. Няма данни и не се твърди, че последното писмо е оспорено.

При така изясненото от фактическа страна, от правна съдът намира следното:

Жалбата следва да бъде оставена без уважение, тъй като не се констатира нищожност на оспорената заповед, каквато е претенцията в жалбата и до която съдът е длъжен да следи, доколкото същата е подадена извън предвидения в закона 14-дневен срок за разглеждането й като незаконосъобразна.

Издадената заповед в частта, предмет на делото е издадена от компетентния орган - Директора на Областна дирекция за безопасност на храните Плевен, съобразно с правомощията му по чл. 51, ал.1 във връзка с чл. 9, ал.3 от Закона за храните.

Същата съответства на предвидената в закона форма, като съдържа мотиви и следващ се от тях диспозитив.

Не се установиха нарушения на административнопроизводствените правила в хода на производството. На 12.09.2012г. е извършена проверка на обекта, стопанисван от настоящия жалбоподател в село Новачене, който представлява цех за производство на безалкохолни напитки. Съставен е констативен протокол за установеното при проверката, надлежно подписан от представляващия търговеца. За нуждите на настоящето производство, предмет на разглеждане е проверката в частта й, в която е установено, че формата, външният вид и рекламирането на произвежданите (налични 420 бр. негазирани безалкохолни напитки в опаковка „граната” и 885 бр. негазирани безалкохолни напитки в опаковка „мече”) продукти водят до заблуждение на потребителя по отношение на очаквания консуматор. Същото е установено в констативния протокол, по повод което е издадено предписания № 262/17.09.2012г. за спиране на реализацията в търговската на посочените продукти и за предприемане на процедура по изтеглянето им от търговската мрежа. Съставен е АУАН № 000984/18.09.2012г. за установените нарушения.

Заповедта не противоречи и на материалния закон до степен, обосноваваща нищожност.

Съгласно чл. 9, ал. 3 от Закона за храните „Етикетирането, рекламирането и представянето на храните, включително тяхната форма, външен вид, опаковка, опаковъчен материал или предмет, начин на търговско аранжиране и подредба, и наличната информация за тях в медиите не трябва да заблуждават потребителите.” Т.е., органът има материалноправно основание за издаване на оспорената заповед при преценка за наличие на някои от изброените предпоставки и то при условията на оперативна самостоятелност. За пълнота, съдът отбелязва, че намира, че заповедта не съответства на материалния закон, като същото щеше да е релевантно в случай на разглеждането й като незаконосъобразна, а не като нищожна. Това следва и от факта, че мотивите, изложени от органа в становището по спора се различават напълно от тези, индикирани в заповедта, както и поради липса на изложени такива по отношение на преценката на органа в рамките на оперативната му самостоятелност, което е задължително по смисъла на чл. 169 от АПК.

Така изложеното обаче не обосновава нищожност на заповедта, какъвто е предмета на делото, поради което жалбата следва да бъде оставена без уважение.

Воден от горното, съдът

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Й.Г.Д. в качеството му на управител на „Май Комерс” ЕООД, седалище село Новачене, област Плевен чрез адв. М.-*** за прогласяване на нищожност на Заповед №1470/17.09.2012г. на Директора на Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) Плевен.

Решението подлежи на оспорване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Преписи от Решението да се изпратят на страните.

СЪДИЯ: