ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 154

гр. Плевен, 29 Януари .2015г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Плевен, I ви състав, в открито съдебно заседание  на двадесет и шести януари, две хиляди и петнадесета година, в състав

Председател: съдия Калина Пецова

При секретаря А. Х., като разгледа докладваното от съдия Пецова адм.д. № 578/2014г. по описа на съда, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 , чл. 146 и чл. 149, ал. 5 от АПК.

Делото е образувано по жалба от Й.Г.Д. в качеството му на управител на „Май Комерс” ЕООД, седалище село Новачене, област Плевен чрез адв. М.-*** срещу Заповед №1470/17.09.2012г. на Директора на Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) Плевен.

С жалбата се иска прогласяване на нищожността на оспорената заповед, при следните съображения: С оспорената заповед била спряна дейността на дружеството да използва опаковки, водещи до заблуда на потребителя и етикети, неотговарящи на действащото законодателство, описани в Констативен протокол № 0008279/12.09.2012г. Заповедта била издадена на основание чл. 51, ал.1 и чл. 30, ал.1, т. 7 от Закона за храните да констатирано нарушение на чл. 9, ал. 3 от с.з. Установените нарушения били описани в две точки, като възраженията от жалбата касаят точка първа, в която било посочено „..при производството на безалкохолни напитки част от използваните от фирмата-производител опаковки са с формата на „мече” и „граната”. Тяхната форма, външен вид и рекламиране водят до заблуда на потребителя по отношение на очаквания консуматор.” Твърди, че вследствие на оспорената заповед е забранено ползването на посочените опаковки, от което за дружеството - производител възникват вреди. Подадено било възражение да Директора на ОДБХ Плевен, на което не бил получен отговор, поради което по административен ред е подадена жалба до Българска агенция по безопасност на храните, от които също не е постъпил отговор.

Сочи, че необсъждането на изложените от дружеството възражения е довело до превратно упражняване на власт при условията на упражняване на дискреционна власт. Липсата на мотиви защо органът е избрал едно от няколко възможни законосъобразни решения било самостоятелно основание за отмяна на акта. Заповедта била и немотивирана. В нея били посочени фактическите и правни мотиви, но не се сочело и разглеждало основанието за издаване на заповедта с характер на принудителна административна мярка, а именно - въз основа на какво се е стигнало до извод, че използваните от фирмата опаковки с формата на „мече” и „граната” водят до заблуда у потребителя относно очаквания консуматор. Последното препятствало правото на защита на лицето срещу акта, тъй като липсвали мотиви, на които да може да противопостави своите възражения и изводи. Съгласно т. 20 от ЗХ „Заблуждаваща потребителя храна” е храна, която е със състав, свойства и характеристики,които не отговарят на нормативните изисквания, но по външен вид, етикетиране, представяне и реклама има претенции за това”. В процесния случай липсвала информация изискването на кой нормативен документ е нарушено чрез използване на опаковките на „мече” и „граната”. Твърди, че е изпълнил всички указания от направените му предписания, а в частта по т. 1 и 2 от заповедта е направил възражения, на които е получил отговор, че така произведени напитките имали за цел да привличат вниманието на клиента. Твърди, че последното не води до извод за несъответствие с нормативни изисквания, още повече, че въпросните опаковки отговарят на изискванията на Наредба № 2 за материалите и предмети от пластмаса, предназначени за контакт с храни, както и с основните изисквания на цитирани европейски регламенти, за което бил наличен и сертификат за качество на фирмата производител „ Полимерс трейдинг” ЕООД, Плевен и декларация за съответствие по Наредбата за опаковките и отпадъците от опаковки от същата фирма. Излага мотиви относно необходимостта от разнообразие на опаковките и стоките, които се предлагат от гледна точка на маркетинговата политика на фирмата-производител.

Сочи, че съгласно чл. 30, ал.1, т. 6 от ЗХ, на основание на която норма е издадена заповедта, с която е наложена ПАМ, компетентните органи имат право да спират експлоатацията на обекти за производство или търговия с храни или на части от тях временно или завинаги при установяване на нарушения  на нормите и изискванията, установени с нормативен акт. При тази редакция на нормата и при съобразяване с предмета на регулиране на обществените отношения, визирани в чл. 1, ал.1 от ЗХ, счита, че компетентността на органите не се разпростира до констатиране на нарушения по всички нормативни актове. Счита, че се касае до изисквания, които засягат сферата на храните - съответно тяхната хигиена и безопасност. От последното вади извод за превратно упражняване на власт при издаването на процесната заповед. Сочи още, че сигналът, по който е образуваната преписката, приключила с оспорената заповед е анонимен, което също водело до опорочаване на производството. Сочи, че така визираното нарушение е установено единствено в констативния протокол, съставен от органа, но  последният не следва да се ползва с доказателствена сила, освен което последният се явява единственото доказателство в подкрепа на твърденията на органа за наличие на нарушение.

Въз основа на така изложените съображения, моли за прогласяване нищожността на заповедта, алтернативно - за отмяната й като незаконосъобразна.

От ответника е постъпило писмено възражение, в което твърди, че жалбата е изцяло неоснователна при съобразяване на следното: При извършена проверка на 12.09.2012г. в обект в село Новачене, ул. „Любен Гочев” № 15, стопанисван от настоящия жалбоподател с Удостоверение за регистрация по Закона за храните №15050011/08.07.2011г. е установено, че се произвеждат негазирани безалкохолни напитки „Бобо” с вкус на ягода, малина, горски плодове, портокал, зелена дива ябълка и тропик, бутилирани в пластмасови опаковки във форма с вид на детски играчки - мечета и гранати. Твърди се, че дейността по опаковането и пакетирането се извършва в противоречие с Регламент (ЕО) 852/2004г., глава ІХ, т.3 „На всички етапи от производството, обработката и разпространението, храните да се предпазват от всякакво замърсяване, което би могло да ти направи негодни за консумация от хора”. Използваните капачки за затваряне били без предпазен пръстен, които с много малко усилие - чрез завъртане - се премахват и напитките остават незащитени от замърсяване, като някои от тях текат и при накланяне. Не било спазено изискването на Регламент 852/2004г. (ЕО) и Наредба № 5/2006г. за хигиената на храните - раздел Х, чл. 67.  Горното нарушение представлявало риск за безопасността на напитките и би могло да ги направи негодни за консумация и опасни за здравето на потребителите. Констатирани били нередовности и относно етикетирането и представянето, както и рекламирането на продуктите. Използвани били пластмасови опаковки с форма на детски играчки с цел рекламиране на напитките и „привличане на вниманието на клиента”. Този начин на рекламиране водел до заблуждаване на потребителите и бил недопустим от действащото законодателство, като с горното било допуснато нарушение на чл.9, ал.3 от ЗХ. Описано е подробно какви вещества се използват при производството на напитките, като в обявения състав на етикетите не била посочена емулсията с нейното специфично наименование и не били посочени всички компоненти на емулсията. Горното било нарушение на чл. 22, ал.1 от Наредбата за изискванията за етикетирането и представянето на храните. При извършената проверка била взета проба от негазирана напитка „Бобо” с вкус на портокал. При лабораторното изискване било установено, че не е спазено максимално допустимото количество подсладител, с което се създавал риск за безопасността на потребителите и било в нарушение на изискванията на Закона за храните и Наредба 8/2002г. Сочи, че установените несъответствия били дали основание за издаване на Заповед по чл. 30, ал.1, т. 6 и т.8  от ЗХ - за спиране на част от дейността на обекта. Сочи, че така установените нарушения са описани и констатирани в Протокол № 0008279/12.09.2012г., предписание № 262/17.09.2012г. и протокол за изпитване № ЛУВЗ-01-2847/14.09.2012г. на ЛИК при РЗИ Плевен. Счита, че предприетото спиране на част от дейността на обекта е единствено легитимно средство за защита на здравето на потребителите. Липсвали по-благоприятни за субекта мерки, чрез които да се постигне целта на акта - отстраняване на констатираното несъответствие. Законът не предвиждал задължително срок за налагане на такава мярка, нито за отстраняване на несъответствията. Мотивите на акта се съдържали в преписката и в частност - в приложения към същата КП. Счита, че заповедта е законосъобразна и моли да бъде оставена в сила.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се явява  лично и с адв. М.-А., които поддържат жалбата на заявените основания, като посочва още, че следва да бъде приложена разпоредбата на чл. 129 от АПК, предвид наличието на висящо производство пред Българска агенция по безопасност на храните.

Ответникът по жалбата - Директорът на Областна дирекция по безопасност на храните град Плевен не се явява и не изпраща представител.

Съдът, като прецени доказателствата по делото и съобрази становищата на страните намира за установено следното:

Жалбата е подадена от лице, имащо правен интерес срещу акт, подлежащ на оспорване и е допустима за разглеждане по същество при съобразяване с разпоредбата на чл. 149, ал. 5 от АПК, която не предвижда срок при претенция за нищожност на акта, както е в процесния случай.

Съдът счита, че на база установените по делото факти, същият не следва да се произнесе по основателността й към настоящия момент, при съобразяване на следното:

От приложените по делото доказателства се установява следното: На 12.09.2012г. в обект, находящ се в село Новачене, стопанисван от „Май комерс” ЕООД е извършена проверка от комисия, назначена от Директора на Областна дирекция по безопасност на храните”. За проверката е съставен констативен протокол № 0008279 от същата дата, съгласно който: Обектът притежава удостоверение за регистрация по реда на чл. 12 от ЗХ. Установени са необходимите помещения с технологично оборудване за извършваната в обекта дейност. Използваните в момента на проверката етикети и част от опаковките не отговарят на изискванията на действащото законодателство. На етикетите в „състав” не са изписани всички съдържащи се в готовия продукт хранителни добавки съгласно влаганите два вида готови емулсии. Посочена била хранителна информация, за достоверността на която не били представени доказателства съгласно изискванията на Наредба 23/2001г. Върху част от опаковките тип „чашка” обозначеният срок на трайност и партиден номер били нечетливи. Фирмата - производител използва опаковки с формата на „мече” и „граната”, чийто външен вид водел до заблуда на потребителя. Разработени били и се спазвали ДПХП. Представен бил регистър на произведените в обекта храни. Към момента на проверката в цеха се произвеждали безалкохолни напитки „Лазур” и „Бобо” и разработената за тях ТД01/2009г. отговаряла на изискванията на чл. 73, ал.2 от Наредба №5 за хигиената на храните. Представен бил НАССР план за производство на напитките, който не бил актуализиран. Диаграмата на поточността на технологичния процес не отговаряла на действително извършваните в обекта етапи при производство на напитки. Извършваните реално дейности били неефективни, неадекватни и неприложими към определената ККТ 1 Х дозиране на добавки. През периода 01.08.2012г.-23.08.2012г. негазирана безалкохолна напитка чаша - 96 690 броя и опаковка мече - 12 735 броя.

Протоколът е връчен за подпис на Й.Г.Д. - управител на дружеството. На база последния са издадени предписания 263/17.09.2012г. за извършване на актуализация на НАССР плана за производство на безалкохолни напитки до 28.09.2012г. и №262/17.09.2012г. за спиране от реализация в търговската мрежа на 420 бр. негазирани безалкохолни напитки в опаковка „гранати” и  885 бр. негазирани безалкохолни напитки в опаковка „мече”, водещи до заблуда на потребителите със срок до 21.09.2012г.

Съставен е АУАН №0000984/18.09.2012г., с който на дружеството е вменено нарушение на чл. 6, ал.1, т. и чл. 7, ал.1 от Наредбата за изискванията на етикетирането и представянето на храните и чл. 9, ал.3 от Закона за храните, изразяващи се в това, че към момента на проверката част от ползваните етикети и опаковките не отговарят на изискванията: На етикетите в „състав” не били описани всички съдържащи се в готовия продукт хранителни добавки. Посочена била хранителна информация, за достоверността на която не били представени доказателства съгласно изискванията на Наредба 23/2001г. Върху част от опаковките тип „чашка” обозначеният срок на трайност и партиден номер били нечетливи. Фирмата - производител използва опаковки с формата на „мече” и „граната”, чийто външен вид водел до заблуда на потребителя.

Издадена е и Заповед № 1470/17.09.2012г., на основание чл. 30, ал.1, т. 6 от Закона за храните, с която е спряна частично дейността на обекта, както следва: използването на опаковки, водещи до заблуда у потребителя, съгласно КП и етикети, неотговарящи не действащото законодателство, описани в същия.

Съобразно с петитума в жалбата, съдът приема, че предмет на делото е именно тази заповед в частта й, с която е разпоредено спиране на използването опаковки, водещи до заблуда на потребителя.

Срещу тази заповед е подадена жалба № 4075/27.09.2012г. от дружеството по административен ред до Изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните, по която няма произнасяне.

След нарочно изискана справка от ответника относно движението по така подадената жалба по административен ред, по делото постъпи писмо, рег. № 3646/24.11.2014г. от Областна дирекция по безопасност на храните град Плевен, в което е посочено, че жалбата с цитирания по-горе номер е изпратена на горестоящия орган, а по нейното развитие - съобразно с разпоредбата на чл. 97 от АПК - жалбоподателят следва да бъде следена и съобразена от жалбоподателя.

С последваща молба от дружеството от 20.03.2014г. до директора на ОБДХ Плевен е поискано така наложената мярка в тази й част да бъде отменена. Постъпил е отговор изх. № 367/16.04.2014г., в която се сочи, че липсват предпоставки за отмяна на заповедта. Няма данни и не се твърди, че последното писмо е оспорено.

Със следващо свое разпореждане №83/08.01.2015г. съдът изиска от горестоящия орган - Изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните данни кога жалба № 4075/27.09.2012г., депозирана от дружеството срещу заповедта по административен ред е постъпила в агенцията, с оглед възможност за преценка на сроковете за оспорване, съответно за произнасяне както от органа, така и от съда. Последното се наложи, с оглед факта, че при две поредни запитвания от страна на съда до настоящия ответник, същият представя копие от цитираната жалба със свой входящ номер, но не доказва момента на изпращането й при горестоящия орган, който е меродавният момент, от който започват да текат сроковете му за произнасяне. На това разпореждане по делото постъпи писмо, вх. № 177/19.01.2015г.  от главния секретар на Българска агенция по безопасност на храните, от което е видно, че отново се цитира входящият номер на жалбата №4075/27.09.2012г. при органа, издател на акта, но не и при горестоящия такъв. Нещо повече, посочено е, че оригиналът на тази жалба не се съхранява в Централното управление на БАБХ.

При така установеното, съдът приема, че е налице хипотезата на чл. 129, ал.2 от АПК, предвид следното. С жалба № 4075/27.09.2012г., депозирана от дружеството, по административен ред е оспорена Заповед № 1470/17.09.2012г. на Директора на ОДБХ Плевен, която е предмет и на настоящето производство. Не е спорно, че по същата няма произнасяне от горестоящия орган - Изпълнителния директор на БАБХ. Съдът обаче не споделя изложеното в писменото становище на ответника, че в процесния случай е приложима разпоредбата на чл. 149, ал.3 от АПК, а именно - че доколкото жалбоподателят не се е възползвал от правото си да оспори акта пред съда след изтичане на срока за произнасяне на горестоящия орган, то правото на същия за жалба се е преклудирало като просрочено. Последното би било относимо, в случай че се докаже от кой момент е започнал да тече този срок. В настоящия случай нямаме данни към кой момент и дали изобщо горестоящият орган е получил жалбата, от който именно момент започва да тече неговият срок за произнасяне, предвид разпоредбата на чл. 97, ал.1 от АПК, която гласи „ В двуседмичен срок, когато е едноличен и в едномесечен, когато е колективен, горестоящият орган се произнася с мотивирано решение..”. След като законът въздига като начална дата на производството момента на получаване на жалбата с преписката от горестоящия орган, то именно последният е меродавен за изчисляване на сроковете както за произнасяне на органа, така и за правото на лицето на жалба срещу това произнасяне или срещу липсата на такова при условията на чл. 149, ал.3 от АПК. Липсата на яснота за този момент не може да бъде тълкувана във вреда на жалбоподателите чрез преклудиране на правото им на жалба.

При тези съображения, съдът намира, че така депозираната жалба № 4075/27.09.2012г. по административен ред следва да бъде изпратена на горестоящия орган Директора на Българска агенция по безопасност на храните, при който да бъде входирана и който следва да се произнесе по същата, доколкото към момента е налице висящност на производството по оспорване на акта по административен ред.

Настоящето производство следва да бъде спряно, при условията на чл. 129, ал.2 от АПК, предвид, че при висящност на две производства срещу един и същи акт, който в процесния случай е заповед № 1470/17.09.2012г. на Директора на ОБДХ Плевен, образувани съответно по административен и съдебен ред, съдебното следва да бъде спряно до разрешаване на административното, което дължи произнасяне и по целесъобразността на акта.

След приключване на производството по административното оспорване или след изтичане на срока за същото, делото да бъде докладвано за процедиране съобразно с развитието на административното такова.

Предвид изложеното, и на основание чл. 129, ал.2 от АПК, съдът

ОПРЕДЕЛИ:

ИЗПРАЩА НА БЪЛГАРСКА АГЕНЦИЯ ПО БЕЗОПАСНОСТ НА ХРАНИТЕ жалба №4075/27.09.2012г. от Й.Г.Д. в качеството му на управител на „Май Комерс” ЕООД, седалище село Новачене, област Плевен №1470/17.09.2012г. на Директора на Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) Плевен, за произнасяне.

СПИРА производството по административно дело № 578/2014г. по описа на Административен съд Плевен до произнасяне на Изпълнителния директор на БАБХ .

След произнасянето на органа или след изтичане на срока за това - 14-дневен от датата на получаване на настоящето определение, делото да се докладва на съдия - докладчика, за съответно процедиране.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на оспорване в 7-модневен срок от съобщаването му на страните.

Преписи от определението да се изпратят на страните и на Изпълнителния директор на БАБХ.

 

 

СЪДИЯ: