Р Е Ш Е Н И Е

№ 262

гр. Плевен, 5 Юни 2015г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛЕВЕН, първи касационен състав, на петнадесети май две хиляди и петнадесета година в публично съдебно заседание в състав:

Председател: ЮЛИЯ ДАНЕВА

Членове: ЕЛКА БРАТОЕВА

КАТЯ АРАБАДЖИЕВА

С участието на Прокурор от Окръжна прокуратура - Плевен:

ЙОРДАНКА АНТОНОВА

При Секретар: В.М.

Като разгледа докладваното от съдия Братоева Касационно административно-наказателно дело № 243/2015г. по описа на съда, на основание доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по чл. 208 и следващите от Административно-процесуалния кодекс вр. чл.63 ал.1 изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания.

Образувано е по касационна жалба на ЕТ „Г.П.-***, чрез адв. Г. Г. *** срещу Решение № 255/16.03.2015г. на Районен съд – Плевен, постановено по н.а.х.д. № 303/2015г. по описа на съда.

С решението си съдът е потвърдил като законосъобразно и обосновано Наказателно постановление № 2014-0031118/17.06.2014г. на Директора на КЗП – РД – Русе, с което на ЕТ „Г.П. *** на осн. чл. 233 ал.2 от Закона за защита на потребителите е наложено административно наказание „имуществена санкция” в размер на 500 лв. за нарушение на чл. 68в вр. чл. 68г ал.4 и чл. 68е ал.2 от Закона за защита на потребителите, затова че на 05.07.2013г. и 27.08.2013г. търговецът прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика като предоставя невярна и заблуждаваща информация върху таблото до входа на обект – кафе-аперитив в гр. Плевен парк Кайлъка, че предлага услугите „хранене и консумация на напитки” на промоционални цени, като се премълчава съществена информация, че за да се възползва потребител от направеното предложение трябва да направи поръчка или да заплати сметката в точно определено време, като не е обявил нито на табелата, нито в менюто срока и условията на промоцията, които прилага спрямо клиентите. Нелоялната търговска практика е установена на 07.11.2013г., с уведомяване на актосъставителя за Решение по протокол № 40/16.10.2013г. на Комисията за защита на потребителя – София за квалифициране на действията като нелоялна търговска практика на осн. чл. 68е ал.2 вр. чл. 68г ал.4 от ЗЗП.

Касаторът обжалва решението с доводи за неговата неправилност, поради нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 348 ал.1т.1 от НПК. Поддържа подробно изложените и пред районния съд доводи за незаконосъобразност на НП. Счита, че не е налице нарушение, тъй като не стопанисва обекта, считано от 01.10.2013г. и освен на таблото, допълнителните условия, артикули и срока на промоцията са посочени в менюто, за което проверяващите и потребителите не са се информирали чрез персонала, а едва впоследствие при заплащане на сметката. Затова счита, че не е налице заблуждаваща реклама и нелоялна търговска практика, а проверяващите са се заблудили какво поръчват и на каква цена, тъй като не са потърсили предварително необходимата информация. АУАН е съставен след изтичане на преклузивния 3-месечен срок по чл. 34 от ЗАНН, като счита, че за дата на установяване на нарушението и нарушителя се счита датата на проверката на 27.08.2013г. от контролните органи със съставяне на констативен протокол, а не датата на уведомяването на актосъставителя за решението на КЗП – София. Нарушен е чл. 40 ал.1 от ЗАНН – АУАН е съставен в присъствието на двама свидетели, които не са присъствали при проверката и установяване на нарушението на 27.08.2013г. НП е издадено след преклузивния едномесечен срок по чл. 52 ал.1 от ЗАНН, не е спазен и 6-месечния преклузивен срок за издаването му, защото е изпратено с писмо от 23.06.2014г. и връчено на нарушителя след този срок. Пледира за отмяна на решението и по същество за отмяна на НП.

Ответникът по касация – КЗП – РД – Русе, чрез юрисконсулт Л. изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба и моли да се остави в сила решението на първоинстанционния съд като правилно. Съдът е обсъдил всички доказателства и доводите на страните и достигнал до мотивиран и правилен извод за безспорно доказано нарушение. Счита, че нарушителят и нарушението са установени на 07.11.2013г., когато актосъставителят е уведомен за решението на КЗП – София, че описаната търговска практика е нелоялна, тъй като това е компетентния орган на осн. чл. 68л от ЗЗП, който може да установи наличието на такава нелоялна търговска практика и да издаде заповед за забраната й. Обстоятелството, че търговецът след проверката е прекратил дейността е ирелевантно, защото актът е съставен и санкцията е наложена за нарушение, извършено, когато обектът е работел. Спазени са сроковете за съставяне на АУАН по чл. 34 ал.1 ЗАНН, считано от датата на установяване на нарушението и нарушителя. Едномесечният срок по чл. 52 ал.1 ЗАНН за издаване на НП е инструктивен, спазен е преклузивния 6-месечен срок по чл. 34 ал.3 от ЗАНН за издаване на НП, считано от датата на съставяне на АУАН. Твърденията на жалбоподателя са в подкрепа на извода, че на потребителите не се предоставя пълната информация, което е довело до заблуждение и мотивирането им да ползват рекламираната промоционална търговска услуга. Наложено е минималното предвидено наказание от 500 лв.

Прокурорът от Окръжна прокуратура - Плевен дава заключение, че

касационната жалба е основателна и предлага да се отмени решението и НП като незаконосъобразно, поради допуснати съществени процесуални нарушения. Следвало е АУАН да се състави веднага след проверката, а не няколко месеца по-късно.

Настоящият състав на Административен съд – Плевен, като прецени допустимостта и основателността на касационната жалба, доводите на страните, както и след служебна проверка на осн. чл.218 ал.2 АПК за валидност, допустимост и съответствие на решението с материалния закон, въз основа на установените факти, приема следното от правна страна:

Касационната жалба е подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК, от надлежна страна и затова е процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.

Решението на Районен съд – Плевен е валидно и допустимо, но постановено при неправилно приложение на материалния закон, съобразно доказателствата по делото.

Районен съд – Плевен е потвърдил НП като е приел, че нарушението е безспорно доказано и обосновано е наложено съответното административно наказание.

Отхвърлил е като неоснователни доводите на жалбоподателя, поддържани и пред касационната инстанция за допуснати съществени процесуални нарушения относно сроковете за съставяне на АУАН и НП.

За да обоснове този си извод, съдът е приел, че датата на извършване на проверката в обекта - 27.08.2013г. не може да бъде приета за дата на установяване на нарушението и нарушителя, защото не е в правомощията на служител на КЗП да преценява дали използвана търговска практика е нелоялна. Нормата на чл. 68л от ЗЗП сочи, че когато Комисията за защита на потребителите установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската практика. Затова съдът е приел, че тази комисия като колективен орган е компетентния орган по установяването на нелоялни търговски практики и по силата на закона е оправомощена като цяло и чрез председателя си да контролира и забранява същите. С решение по протокол № 40/16.10.2013г. на КЗП е прието, че описаната търговска практика е нелоялна. Съдът е счел, че при всички случаи постановяването на решението на КЗП и издаването на заповедта от председателя на КЗП са определящи за това дали следва да бъде образувано административно-наказателно производство. В заключение първоинстанционният съд е приел, че актосъставителят е установил нарушителя и извършеното нарушение едва след като е бил уведомен за горепосоченото решение на КЗП с писмо вх. № Р-01-359/07.11.2013г. и АУАН е съставен в 3-месечен срок от тази дата – на 18.12.2013г., след като е изпратена покана на търговеца да се яви за съставяне на акт и е предупреден, че при неявяване такъв ще бъде съставен в негово отсъствие.

Тези правни изводи не се споделят от настоящия състав. Датата на проверката - 27.08.2013г. от контролните органи на КЗП – РД – Русе следва да се счита за датата на откриване на нарушителя и извършване на нарушението с всички негови квалифициращи признаци, описани подробно в съставения констативен протокол. Компетентността на КЗП по чл. 68л от ЗЗП като колективен орган, който установява нелоялни търговски практики, е свързана с издаването на заповед от председателя на КЗП за забрана на тези практики. Тази заповед по характера и функцията си представлява принудителна административна мярка и е индивидуален административен акт. Преценката на комисията относно наличието на нелоялна търговска практика в този случай нито предпоставя, нито изключва компетентността на оправомощените служители на същата тази комисия КЗП по чл. 233 ал.1 и ал.2 от ЗЗП, когато установят нарушения по глава ІV раздел ІІІ от ЗЗП – нелоялни търговски практики от ЗЗП да съставят актове и издават НП. Видно от приложената по делото Заповед № 1106 ЛС /30.09.2011г. председателят на КЗП – София е оправомощил актосъставителя С. Н. в качеството и на длъжностно лице от КЗП да съставя актове за извършени нарушения по законите и подзаконовите нормативни актове, контрола по приложението на които е възложен на КЗП или на председателя на КЗП за констатирани нарушения на територията на областите Габрово, В.Търново, Русе, Ловеч и Плевен.

В случая процедурата пред КЗП – София по чл. 68л от ЗЗП е започнала именно по предложение на проверяващите служители на КЗП – РД – Русе, а решението на комисията за установяване на нелоялна търговска практика е достигнало до актосъставителя на 07.11.2013г. – преди изтичане на 3-месечния срок за съставяне на АУАН от датата на проверката – 27.08.2013г., когато е било извършено и установено конкретното нарушение и нарушителя. Затова съставянето на АУАН на 18.12.2013г., след изтичане на повече от три месеца след проверката, е в нарушение на установения в чл. 34 ал.1 от ЗАНН преклузивен срок за съставянето му, който изключва правото на контролния орган да образува и приключи административно-наказателното производство с издаване на НП.

Това налага отмяна на решението на Районен съд – Плевен и отмяна на НП като незаконосъобразно.

Водим от горното и на основание чл. 221 ал.2 вр. чл. 222 ал.1 от АПК съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № 255/16.03.2015г. на Районен съд – Плевен, постановено по н.а.х.д. № 303/2015г. по описа на съда.

И вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 2014-0031118/17.06.2014г. на Директора на КЗП – РД – Русе, с което на ЕТ „Г.П. *** на осн. чл. 233 ал.2 от Закона за защита на потребителите е наложено административно наказание „имуществена санкция” в размер на 500 лв. за нарушение на чл. 68в вр. чл. 68г ал.4 и чл. 68е ал.2 от Закона за защита на потребителите.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

ПРЕПИС от решението на осн. чл. 138 ал.1 АПК да се изпрати на страните и Окръжна прокуратура – Плевен.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.