№ 541
гр.Плевен, 14 Ноември 2014 год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд - гр.Плевен, първи касационен
състав, в открито съдебно заседание на тридесет и първи
октомври две хиляди и четиринадесета година в състав: Председател: Юлия Данева
Членове: Елка Братоева
Катя Арабаджиева
при секретаря М.К. и с участието на прокурора Иван Шарков като разгледа
докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело №
831 по описа за 2014 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по
чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.
С Решение
№ 652 от 05.09.2014
г., постановено по нахд № 190/2014 г., Районен съд – Червен бряг е отменил
наказателно постановление № 15-1502903/2014 г. от 05.02.2014 г. на Директор на
Дирекция „Инспекция по труда” гр.Плевен, с което на „Марсилия сървис” ЕООД
гр.Червен бряг, ЕИК 202840464, със седалище и адрес: гр.Червен бряг, ул.
„Шейново” № 48, представлявано от М.Я.П., с ЕГН **********, на основание чл.416
ал.5 от КТ, във връзка с чл.414 ал.3 от КТ е наложено административно наказание
имуществена санкция в размер на 1500 лева за нарушение на чл.1 ал.2 от КТ, във
връзка с чл.62 ал.1 от КТ, за това, че при извършена проверка на място на
16.01.2014 г. в 12,50 часа в обект ресторант „Младост” на ул. „Търговска” № 2 в
гр.Червен бряг и по документи в офиса на ДИТ Плевен на 27.01.2014 г. е
констатирано, че в качеството си на работодател и стопанисващ обекта е допуснал
до работа в обекта лицето Г. И. Г. с ЕГН **********, работеща в момента на
проверката на бара в ресторанта, без отношенията с работодателя да са уредени
като трудови правоотношения, а е представен сключен граждански договор.
Срещу
постановеното решение е подадена касационна жалба от Дирекция „Инспекция по
труда” – Плевен, чрез юрисконсулт Р. И., която счита същото за неправилно,
постановено при нарушаване разпоредбите на материалния и процесуалния закон и в
противоречие със събраните по делото доказателства. Навежда доводи, че
нарушението е установено от контролните органи на Дирекция „Инспекция по труда”
по безспорен начин, налице е единство в описанието на извършеното нарушение
между АУАН и НП и правната му квалификация. Счита, че първоинстанционният съд е
постановил решението си без да прави задълбочен анализ на всички факти и
обстоятелства по делото. Намира за неправилни изводите на съда, че наказващият
орган в разрез с разпоредбата на чл.52 ал.4 от ЗАНН преди да издаде НП не е
изпълнил задължението си да провери релевантните въпроси за отговорността на
дружеството. Според касатора първоинстанционният съд съвсем погрешно в своето
решение стига до извода, че лицето Г. Г., работеща на длъжност барман в
ресторант „Младост” следва да полага труд на граждански договор, а не на
трудов, след като длъжността и естеството на работата й съдържат елементите на
трудово правоотношение съгласно разпоредбите на чл.66 от КТ. Сочи, че от
представените по делото писмени и гласни доказателства става ясно, че лицето е
извършвало тази дейност всеки ден. Твърди, че при извършената проверка на място
е съставен протокол, подписан от Г. Г., че същата работи като барман и въпреки че
в съдебно заседание тя твърди, че това не е нейния подпис, направената
графологична експертиза доказва обратното. Счита, че незаконосъобразно
първоинстанционният съд в своето решение кредитира основно показанията на
сестрата на Г. Г., която е пълномощник на дружеството и управлява ресторант „Младост” в гр.Червен
бряг. В заключение моли съда да отмени решението и да потвърди наказателното
постановление.
В съдебно заседание касаторът се представлява от
юрисконсулт И., която моли съда да уважи касационната жалба.
Ответникът по касационната жалба „Марсилия сървиз”
ЕООД – Червен бряг, чрез представляващия М.Я.П. е депозирало по делото
възражение срещу касационната жалба, в която моли да се приеме решението на
първоинстанционния съд за правилно и законосъобразно, а жалбата да бъде
оставена без уважение. Излага подробни съображения по съществото на спора. В
съдебно заседание ответникът се представлява от адв.А. , който моли съда да
остави в сила оспореното решение.
Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава
заключение, че решението на РС-Червен бряг
е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:
Касационната жалба е подадена в законоустановения срок
и от надлежна страна и е допустима.
Разгледана по същество, същата е основателна.
С оспореното решение съдът е приел за установено, че на 16.01.2014 година инспектори при Дирекция “
Областна инспекция по труда “ град Плевен посетили обект – ресторант “ Младост”, находящ се в
град Червен бряг, ул. Търговска” № 2, стопанисван от “Марсилия сървис” ЕОД град
Червен бряг. По време на проверката инспекторите установили в обекта лицата П.
М. П.-готвач, И. Т. К.-готвач, Н. Н.-сервитьор и Г. Г., като след разговор с
тях установили, че всички работят в ресторанта. Лицето Г. И. Г. съобщила, че има граждански договор и работи по няколко часа на ден като
възложената й работа била полиране на чаши. Това обстоятелство същата отразила
в нарочна декларация по чл. 402 ал. 1 т. 3 КТ, изписана собственоръчно от нея и
подписана със собствения и подпис. Впоследствие, актосъставителят М. А.
изготвила констативен протокол, в който отразила трите имена, единен граждански
номер и изпълнявана длъжност в магазина
от всяко от посочените по-горе лица, съобщени и от самите тях. Последните
положили подписите си на посочените им за това места. Свидетелката Г. И. също била подписана в
констативния протокол, като срещу името и било написано, че изпълнява длъжността
“Барман”. Представляващата дружеството М.П. не присъствала на проверката.
Присъствал неин пълномощник – М. Я. – управител на ресторанта, на която и бил
връчен препис от същия. На 27.01.2014 г.
пълномощникът на представляващия дружеството – М. Я. се явила в ОИТ Плевен за
довършване на проверката. Представила редица писмени документи, касаещи
установените с персонала трудови правоотношения, както и граждански договор за
поръчка от 13.01.2014 година и анекс към същия, сключен с лицето Г. И. Г.,
обяснения от нейно име във връзка с извършената проверка. Трудов договор на
името на същата не бил представен, тъй като представените от страна на
жалбоподателя писмени документи установявали други, а не трудово - правни
отношения със същата. За така констатираното обстоятелство на 27.01.2014
година, в присъствието на пълномощника на представляващия дружеството, на
последното бил съставен акт за извършено административно нарушение по чл. 62
ал. 1 КТ, а именно: че на 16.01.2014
година допуснал до работа в обект ресторант “Младост” находящ се в град Червен
бряг, ул. Търговска” № 2, стопанисван от “Марсилия сървис” ЕОД град Червен бряг
лицето Г. И. Г., без отношенията с работодателя да са уредени като трудови. Актът
за административно нарушение бил връчен на пълномощника М. Я.. Впоследствие било издадено и атакуваното
наказателно постановление, което санкционира дружеството с ограничена
отговорност с имуществена санкция в размер на 1 500 лева.
Така изложената фактическа обстановка РС-Червен бряг
установил по несъмнен начин от представените по делото писмени доказателства и
от показанията на свидетелите М. А., М.
П., А. Г. и М. Б.- всички служители на Инспекцията по труда и имащи качеството
съответно на актосъставител по преписката и на свидетели по установяване на
нарушението и на съставянето на акта. В хода на въззивното производство съдът
изслушал и показанията на свидетелите Н.
Н. и Г. И..
Според показанията на св. Н. Н. същата работи в обекта, стопанисван от
сакционираното дружество като сервитьор и присъствала на проверката и според
нея към момента на извършване на
проверката действително Г. И. се намирала зад бара в ресторанта, тъй като там
именно се намирали чашите, които следвало да изважда от кашоните, да полира и
подрежда. Съгласно показанията на св.Н. Н. тя като сервитьор обслужвала масите,
тя правела кафета и тя въвеждала данните в касовия апарат, тъй като само тя и
другата сервитьорка имали парола да извършват тази дейност. Съдът приел, че в същата насока са и показанията на свидетелката Г. Г..
Съдът, анализирайки показанията на свидетелите А. и А. Г. счел, че те са в
противовес на показанията на Н. Н. и Г. И., тъй като свидетелят Г. именно е посочил, че е бил
обслужен от св.Н.- сервитьор в обекта, но Г. Г. помагала, като правела кафета и
въвеждала данни на касовия апарат, тъй като в този момент имало много хора.
Съдът дал вяра на показанията на свидетелките Н. И. и Г. Г. и ги възприел като
достоверни и безпристрастни, въпреки наличието на установени между тях и
санкционираната дружество съответно трудови и граждански отношения. Техните
показания приел за последователни, вътрешно непротиворечиви, изключително
конкретни както като съдържание, така и като хронология на съобщаваните
събития. Същите показания отчел като кореспондиращи с писмените доказателства
по делото, а именно представените Граждански договор за поръчка със
свидетелката Г. Г. и анекс към него. Според ЧРС свидетелката Г. Г. не отричала,
че собственоръчно е подписала констативния протокол от проверката, което се потвърждавало и от заключението по назначената
графическа експертиза. Подписала го, тъй като била уведомена, че следва така да
удостовери, че е присъствала на проверката, както и че не била съобщавала че е
барман, а само имената си и единен граждански номер. Според съда свидетелката Г.
Г. установявала, че подписала и декларация по чл. 402 КТ в която отразила, че
няма трудов договор с дружеството, а граждански такъв, а по настояване именно
на проверяващите се подписала и срещу длъжността “ Барман” . Било и съобщено,
че щом е зад бара значи е барман. Впоследствие свидетелката Г. написала
собственоръчно обяснение за това, че няма трудови отношения с дружеството,
което било приложено към документите при довършване на проверката в ОИТ Плевен.
РС –Червен бряг направил още извод, че показанията на свидетелките Г. Г. и Н.
И. кореспондират и с представеното по делото удостоверение изх. № 5/14.07.2.014
година на “ Марсилия Сървис” ЕОД град Червен бряг, удостоверение изх. №
6/14.07.2.014 година на “ Марсилия Сървис” ЕОД град Червен бряг и извлечение от
използвания за нуждите на счетоводството и отчетността в обекта програмен
продукт, които установяват, че всеки от
сервитьорите в ресторанта притежава собствен, индивидуален код, който се ползва
от конкретно лице. Ето защо съдът възприел като недостоверни показанията на
свидетелите А. и Г. за това, че именно Г. Г. извършвала отразяване в касовия апарат,
разположен в обекта на извършените
покупки и продажби на стоки. В тази насока показанията на участвалите в
проверката съдът приел за твърде общи,
лишени от конкретност, съдържащи категорични изявления единствено относно
факта, че Г. присъствала на проверката лично и се намирала в обекта, лично
съобщила какво работи там, съобщила личните си данни и се подписала. Предвид на
тази лаконичност и неопределеност в показанията на свидетелите А. и Г. относно посочените
обстоятелства, както и с оглед на обстоятелството, че все пак и двамата са
служители на ОИТ Плевен съдът възприел показанията им като не дотам точни и в
известна степен пристрастни.
При така обсъдените по горе гласни и писмени
доказателства съдът приел, че към момента на проверката Г. Г. не е извършвала
трудова дейност по смисъла на КТ, между нея и дружеството не е имало установени
каквито и да било трудови отношения, свързани и с договаряне на трудово
възнаграждение. Помежду им са били установени облигационни отношения,
основаващи се на договор за поръчка от 13.01.2014 година за полиране на чаши и срок - до 13.02.2014
година.
При така приетото за установено от фактическа
страна съдът счел жалбата за основателна,
а направените в наказателното
постановление изводи за наличието на осъществен от страна на жалбоподателя
състав на нарушение по чл. 62 ал. 2 във вр.
ал. 1КТ за незаконосъобразни, установени
в противоречие с материалният закон и разпоредбата на чл. 52 ал. 4 ЗАНН. Съдът
приел за установено по безспорен начин, че към момента на същата проверка в
обекта ресторант “ Младост”, находящ се в град Червен бряг, ул. Търговска” № 2,
стопанисван от “Марсилия сървис” ЕОД град Червен бряг, трудови взаимоотношения
между дружеството и свидетелката Г. И. Г. не са били установени. Съдът направил
извод, че наказващият орган в разрез с разпоредбата на чл. 52 ал. 4 ЗАНН не е
изпълнил задълженията си да провери всички релевантни за решаване въпроса за
отговорността на дружеството обстоятелства, а при наличието на спорни такива да
проведе разследване и едва тогава да издаде наказателно постановление. Приел още,
че при наличието на представени писмени
доказателства, удостоверяващи естеството на установените между страните
граждански отношения наказващият орган е игнорирал напълно същите, като е приел
мнението на актосъставителя, изразено и в съдебно заседание, че същите били
неистински и целели прикриване на действителното фактическо положение, без да
бъдат положени усилия за опровергаването им по надлежния ред. На тези основания съдът отменил
атакуваното наказателно постановление.
Касационната инстанция намира оспореното решение
от Районен съд гр.Червен бряг за неправилно като постановено при неправилно
тълкуване на доказателствата и на фактическите обстоятелства, което е съществено нарушение на
съдопроизводствените правила и е довело до неправилно приложение на материалния
закон и до необоснованост на атакуваното решение. В противоречие с правилата на
процесуалния закон въззивният съд е
ценил една група доказателствени средства и въз основа на това е изградил решаващите си изводи относно вмененото нарушение. Въззивният съд дал вяра на показанията на
свидетелите Н. И. и Г. Г. и ги възприел
като достоверни и безпристрастни, последователни, вътрешно непротиворечиви,
изключително конкретни по съдържание и като хронология на съобщаваните събития
и кореспондентни на събраните писмени доказателства-граждански договор и анекс
към него, удостоверения №№5/14.07.2014 год. и 6/14.07.2014 год., издадени от
„Марсилия сървис” ЕООД гр.Червен бряг и извлечение от ползвания от дружеството
програмен продукт. Тези изводи на съда относно анализа и оценката на
свидетелските показания на свидетелите Н. И. и Г. Г. са неправилни, по следните
съображения:
Свидетелят Г. И. Г., чието правоотношение с наказаното дружество е предмет на
изследване в настоящото производство е заявила при разпита си в съдебно
заседание, че е наета по граждански договор да полира чаши, в деня на
проверката е била там и е полирала чаши, полирането се състои в разопаковане, измиване, полиране и
подреждане на чаши. Заявила е, че извършва тази дейност в залата , на бара. Съобщава,
че друга дейност освен полиране на чаши
не е извършвала, не е боравила с касовия апарат, не е подавала кафе на сервитьорката. Твърди, че в декларацията, в която „под натиск” от проверяващите
е написала, е попълнила работно време от 10 до 15 часа, не защото има работно
време, а защото са й казали да напише
някакво работно време, а свидетелката е посочила тези часове, „защото в тези
часове ме викат”. Тези показания относно времевия интервал, в който извършва
възложената й дейност, са в противоречие с други нейни показания, в които
съобщава, че ходи при нужда от полиране, когато я извикат- „ Викат ме на
работа, когато има нужда от мен. Когато има нужда от полиране на чаши.
Разопаковам, измивам ги и ги полирам. Аз полирам чашите, когато ме извикат.
Идвам всеки ден по време, когато ме извикат”. Анализирайки последните
показания, същите налагат извод, че нуждата може да възникне по всяко едно
време от деня и именно в случай на
такава нужда Г. се отзовава, което от своя страна може да не е в посочения от
нея времеви интервал. Последните показания от своя страна противоречат на
приложения в кориците на делото граждански договор за изработка и анекса към
него, в които е направена договорка да се постигне определен трудов резултат-в
определен времеви период да се извърши разопаковане, измиване, дезинфекция,
полиране и подреждане на 1050 броя чаши. Тази дейност не изисква, както твърди Г.,
да бъде на разположение в обекта, „да има нужда от нея”, защото каквито и нужди да възникнат в обекта, за
който да са предназначени тези чаши, те не обвързват Г., чието единствено
задължение е да извърши дейностите и да предаде готовия резултат. Нито в
гражданския договор, нито в анекса към него е договорено последващо полиране на
същите чаши с оглед ежедневната им употреба, за да може да се говори за някаква
възникнала нужда от Г. на място в обекта. Не може да се направи извод, че
чашите ще бъдат разопаковани и полирани поетапно, в зависимост от посещаемостта
на заведението, за да разопакова и полира, защото това противоречи на клаузите
на гражданския договор и анекса към него за извършване на определена работа и
предаване на определен резултат в определен срок. Ето защо, противно на
възприетото от РС, показанията на Г. са непоследователни, вътрешно
противоречиви и несъответни на останалите представени от дружеството
писмени доказателства. Показанията на св.Г. Г. не е следвало да бъдат ценени от РС и въз основа на тях не е следвало да се изграждат решаващите изводи
на съда и на друго основание- видно от показанията на св.Г. на л.45 от делото ,
същата категорично е заявила относно попълнените данни в констативния протокол на л.9 от делото
–„Това не е моя почерк. Това е имитация на моя подпис” Тези нейни показания по
категоричен начин са опровергани от приетата и неоспорена от страните
графическа експертиза, която е дала заключение, че подписът срещу името на Г. в
КП от 16.01.2014 год. е положен от свидетелката. Установяването по безспорен и
категоричен начин посредством
заключението на експертизата на недостоверност на показанията на свидетелката в
тази част дава основателно съмнение да се счетат за недостоверни като цяло нейните показания,
още повече и като се анализират съвкупно с
останалите, коментирани по-горе нейни показания, по отношение на които
съдът установи противоречие и не на последно място, като се отчете факта на
родствената връзка с управителя на наказаното дружеството-жалбоподател, която Г.
е декларирала при снемане на самоличността й и което обстоятелство се
установява и от показанията на св.Н. И., която е заявила при разпита си, че Г.
е сестра на св.Я., която е майка на управителката на наказаното дружество.
Всички тези обстоятелства , анализирани в своята съвкупност налагат извод, че
поради вътрешното си противоречие, несъответствие с останалите събрани по
делото доказателства, недостоверност и заинтересованост, показанията на св.Г.
не е следвало да бъдат ценени от РС-Червен бряг и въз основа на тях не е
следвало да се градят решаващите правни изводи. За да даде вяра на тези
показания, РС неоснователно се е позовал освен на сключения граждански договор
между св.Г. и наказаното дружество, още и на сключения анекс към договора, като
е приел показанията на Г. за кореспондентни на анекса. На първо място анексът
към сключения договор (както впрочем и самия граждански договор) представлява
частен документ без достоверна дата и съставлява доказателство единствено
затова, че изявленията, които се съдържат в него, са направени от договарящите
лица, но не доказва времето на писмено обективиране на тези волеизявления, нито
същото се установява от други приобщени по делото доказателства. За съществуването
на такъв анекс самата Г. не е написала нищо в обясненията си , дадени по повод
съставения акт за нарушение на дружеството и приложени към възражението, а
видно от анекса, той има същата дата (13.01.2014 год.) като датата на
гражданския договор. Видно от обясненията на л.55 от делото, Г. заявява, че има
сключен граждански договор, по силата на който следва да извърши „разопаковане,
измиване и дезинфекция и полиране на 1050 бр.чаши”. А в приложения анекс вече
фигурира и още една операция-подреждане на 1050 броя чаши на рафтовете,
намиращи се на бара в заведението, за което в обяснението нищо не е споменато.
Свидетелката М. А. твърди при разпита си в съдебното заседание и това обстоятелство
не е оспорено от страните, че при документалната проверка й е бил донесен само
граждански договор, не и анекс към същия. Ето защо съдът не приема за годно
доказателствено средство подписания анекс именно в качеството му на частен
документ без достоверна за нуждите на доказването дата и позоваването на същия
от страна на РС за придаване на достоверност на свидетелските показания се
явява неоснователно и необосновано.
Свидетелските показания на св.Н. И. Н.-сервитьор
в обекта също не е следвало да бъдат кредитирани от решаващия съд. Същата се
намира в зависимо положение от наказаното дружество в качеството му на неин
работодател от една страна и от друга, нейните показания противоречат на тези,
дадени от св.Г. в частта относно времето , през което Г. е извършвала
възложената й задача. Св.Н. Н. е съобщила-„Не мога да кажа, че Г. идва всеки
ден на работа. Случвало се е когато съм била на работа и тя да е идвала, но
понякога не е идвала. В противоречие на тези показания, Г. твърди, че всеки ден идва по един час в някакъв часови
интервал. Показанията на Н. Н. освен това не са конкретни и не внасят
яснота кога Г. е била на работа в
заведението, а само общо установяват, че едни дни е била, други-не. Противоречието между
показанията на двете свидетелки, липсата на конкретика у показанията на Н. и зависимото положение на Н. от наказаното
дружество са достатъчни основания да не се кредитират показанията на Н., противно на възприетото от
РС.
Показанията
на третата разпитана свидетелка-
М. И. Я.,
която по данни от протокола от съдебното заседание,
проведено на 17.06.2014-л.44 от делото
на РС е присъствала на съдебното заседание, проведено на 09.06.2014 год. ( самата св.Я. в показанията си на л.46
съобщава, че е присъствала в залата в предходното съдебно заседание и е чула разпита на свидетелите), на тези
основания не следва да бъдат кредитирани. С оглед на присъствието й в съдебната
зала от началото на съдебното заседание , проведено на 09.06.2014 год. , на нея
са станали достояние както доклада по делото и най-вече обстоятелствата,
изложени в жалбата, така и показанията на контролните органи от Д”ИТ” М. А. и М.
П., които са съобщили конкретни факти във връзка с проверката относно спорните
моменти между страните, поради което е налице възможност свидетелката Я. да пресъздаде факти, които са в
съответствие с изградената защитна теза на дружеството и в противоречие с показанията
на разпитаните до този момент контролни
органи.
Неправилно
са оценени от РС и други събрани по
делото доказателства, послужили като основание за извода на съда за
незаконосъобразност на НП.
В
качеството му на частен документ без достоверна за нуждите на доказването дата
съдът не цени и приложеният на л.40 от делото на РС граждански договор. Свидетелката М.
А. съобщава при разпита си в съдебно заседание, че при съставяне на
констативния протокол лицето (визира Г. Г.) е казало, че работи като барман и
няма сключен никакъв договор, че никакъв
договор не е подписвала- ” Каза , че работи от известно време, но не е
подписвала нищо” и в момента, в който й
е била подадена декларацията тя с намесата на
управителката, „която не знам какво им е говорила се виждаше, че стоят
двете на масата и близко до ума е, че тя й казва какво да пише”. Според
показанията на А., тя, след запознаване
с попълнената декларация, е поискала от Г. да й представи гражданският договор,
който е посочила в декларацията. Тя не го е представила и е казала, че ще го представи по-късно. Настоящата
инстанция цени като достоверни и обективни показанията на св.А. ,
удостоверяващи, че св.Г. при съставяне на констативния протокол е казала, че
работи без всякакъв договор. Няма нито
правна, нито житейска логика, ако този граждански договор, който е вписан в
декларацията и за който Г. твърди, че тайно си го е погледнала при попълване на
декларацията, а Я. твърди, че се е
намирал в папката с документи, е съществувал, да не бъде представен на
проверяващите органи. Именно наказаното дружество, в роднинска обвързаност с
чиито управителен орган се намират и двете свидетелки-Я. и Г., е имало интерес
да представи такъв договор, за да не понесе административнонаказателна
отговорност, което не е сторило, поради което
съдът приема, че този договор съществува единствено с оглед нуждите на доказването на защитната
теза на наказаното лице.
Съдът цени като годно доказателствено
средство приобщеното по делото Удостоверение изх.№5/14.07.2014 год. , издадено
от наказаното дружество и приема, че същото удостоверява факта, че при
обслужване клиентите на ресторант Младост сервитьорите притежават собствен код,
който е индивидуален. Останалите отразени удостоверителни изявления в този
документ- че индивидуалният код се ползва
само от конкретното лице и не се знае от останалите членове на персонала
е обстоятелство, стоящо извън възможността и контрола на управителя-декларатор
да прецени дали действително е така-например същият може да не знае дали някой
не си е казал кода на друг служител. С оглед на това съдът приема за доказано,
че всички отразени продажби в
приложената на л.78-83 извадка от програмния продукт „Мистрал склад”,
собственост на дружеството, са отразени от оператора Н. Н., както е посочено в
извлечението. Същевременно обаче настоящата инстанция констатира, че в този програмен продукт за интервала от деня на осъществената проверка, отразен в
приложеното извлечение, няма отразена продажба на напитките „кафе”, които са
били сервирани на контролните органи. Видно е от показанията на св.А. на гърба на л.26 от
делото, че са поръчали кафе – „като влязохме, стояхме около 10 минути,
поръчахме си кафе, за да наблюдаваме кой сервира. Проверката да е била час и
повече. Около 10 минути преди да се представим сме наблюдавали кой какво работи.”
Според показанията на св. Н. И. Н. на гърба на л.45- „единствените хора с кафе
тогава бяха проверяващите. Много рядко клиентите поръчват кафе. Тогава, когато
ми поръчаха кафе аз малко така…защото ме бави правенето на кафе”. Видно е от
констативния протокол на л.9, който като официален свидетелстващ документ,
неоспорен и необорен от страните, се ползва с материална доказателствена сила, че
проверката е осъществена в 12,50 часа на 16 януари. С оглед на горните
цитирани показания и на отразените данни в констативния протокол, съдът приема,
че контролните органи са консумирали кафе, когато са влезли в ресторанта, т.е.
в началото на проверката, или в часовия интервал малко преди или около отразения в протокола час-12,50 часа, поради
което в програмния продукт на компютъра
следва да са маркирани консумираните кафета.
Видно е обаче от извадка от програмния продукт „Мистрал склад”, че , считано от
първия регистриран в него час 11:21:51 на 16.01.2014 год., първата регистрирана
за деня продажба на кафе е в 16:45:43
часа, т.е. много време след приключване на проверката. Проверката е
започнала по обяд и за около час и повече от час (ако приемем дори два часа
(12,30 до 14,30 ) максимум е била приключила според свидетелските показания.
Ето защо не е регистрирана продажбата на кафе на проверяващите, което от своя
страна е доказателство, че в
удостоверение изх.№6/14.06.2014 год. е вписано обстоятелство, което не
съответства на действителното положение. В удостоверението е отбелязано, че в
програмния продукт „Мистрал склад”, се отразяват всички покупки и продажби на
стоки, а видно от същото, в него не е отразена продажбата на кафе напитки в
посочения часови интервал от време. Ето защо на това основание настоящата
инстанция не цени като годно доказателствено средство посоченото удостоверение
, поради което позоваването от РС на същото с оглед обосноваване на
кореспондетност и съответствие със свидетелските показания на св.Г. и И. е неоснователно. На това основание съдът
приема, че по делото е останал недоказан
и факта дали и кое от двете лица-св.Г.
или св.Н. (сервитьор в обекта) е отразило продажбата на кафе в програмния
продукт и съответно-в касовия апарат, още повече, че по делото не е приобщена и
касова бележка от извършената продажба.
Като
е направил различен анализ на събраните по делото доказателства и въз основа на
тях е направил извод за незаконосъобразност на атакуваното НП, РС е приложил
неправилно материалния закон и е постановил необосновано решение.
Това,
за което не се спори между двете страни е обстоятелството, че в момента на
проверката Г. И. Г. е извършвала „полиране на чаши”. За това съобщават свидетелите М. А. (показания на
л.26) и св. Г. и Н.. Тази дейност св.Г. е осъществявала на място в търговския
обект, зад бара. Според показанията на свидетелката М. А., освен полирането на
чаши, същата е забелязала Г. да подава безалкохолни, да помага на сервитьорката,
според нея-да извършва помощна, барманска дейност. Според показанията на св. М.
П. лицето Г. Г. е извършвала дейност като барман, била е зад бара, раздавала е напитки, освен „че миеше чашите”. Според
показанията на св. А. Г., „барманката миеше докато я гледах”, „миеше чинии,
чаши ….” , „и кафета приготвяше да се
поднесат на клиентите. Г. не само мие чинии и чаши, а подготвя кафета…” , „Барманът сипваше питиетата, Г., която беше
зад бара”. На основание показанията на цитираните
свидетели настоящата инстанция приема,
че св.Г. е изпълнявала функции, свързани не само с разопаковане, измиване,
полиране и подреждане на визираните в гражданския договор 1050 броя чаши, но и други функции като приготвяне
на кафета, раздаване на напитки и измиване на съдовете –чаши и чинии след
консумация от клиентите. За последната функция съдът прави извод не само от
горните депозирани показания, но и от показанията на самата Г., която е
съобщила, че ходи в търговския обект, когато я повикат, когато има нужда от
нея, които показания бяха коментирани от настоящия съд по-горе в настоящото
изложение.
На
следващо място съдът приема, че св.Г. е била в обекта с работно облекло, което
не е характерно за правоотношения от
типа на регулираните с граждански договор, какъвто се твърди, че е налице между
наказаното дружество и Г.. Според показанията на св.М. А. Г. е била с облекло ,
с каквото е била облечена
сервитьорката-бяла риза, черно костюмче. Според показанията на св. М. П. Г. е имала работно облекло-ризка и нещо като
елек черен. Св.А. Г. съобщава , че сервитьора в обекта и св.Г. са били облечени
с бели ризи и поли, с едни и същи дрехи. Самата св.Г. съобщава при разпита си,
че „облеклото моето и нейното (има предвид сервитьора Н. Н.) бяха черен панталон и сако. Мястото не
позволява да отида по анцуг или с друго облекло. Не е точно определено всички
да са с еднакво облекло, но горе долу сме в черно и бяло, за да изглеждаме
прилично. Все пак работим на такова място (показания на св. Г. на гърба на
л.44).
Касационната
инстанция кредитира с доверие всички коментирани по-горе показания на контролните
органи, които, противно на възприетото от въззивния съд, са абсолютно
последователни, кореспондентни помежду си и с останалите писмени
доказателства-констативен протокол от проверката и попълнената декларация на
л.9 и 14 от делото на РС. Независимо от обстоятелството, че проверяващите
органи работят в Д”ИТ”, от което
учреждение е и органът , издал оспореното НП, техните показания не са
заинтересовани и субективни. Съгласно разпоредбите на чл.399 и сл. от КТ
контролните органи по занятие имат правомощия да извършват проверки и да
осъществяват контрол, да констатират съществуването на трудови правоотношения.
Независимо от това съдът не констатира противоречия между показанията на
свидетелите-контролни органи, напротив откри вътрешна последователност и съответствие
между показанията на отделните свидетели А., П. и Г..
Показанията
на последните цитирани свидетели съдът цени и кредитира с доверие и досежно
обстоятелствата във връзка с попълване на декларацията от свидетелката Г.. Спорен
момент между страните е обстоятелството дали св.Г. е била принудена от
контролните органи да попълни обстоятелства в декларацията, които навеждат
изводи на наличие на трудово правоотношение. На л.14
от делото на РС е приложена тази декларация от
Г. И. Г., в която лицето е декларирало , че
работи в „Марсилия сървис” в обект –ресторант „Младост”, с работно време от 10,00 часа до 15,00 часа;
няма сключен трудов договор, има сключен граждански договор; поела е ангажимент
към дружеството да извърши срещу възнаграждение в размер на 150 лева, за срок
от 13.01 до 13.02 следния вид
услуга-полиране на чаши; почивни дни-събота и неделя; отбелязана е дата и място на попълване на декларацията и е
положен подпис. Според св. М. А. работещите
в обекта собственоръчно попълват декларации с данни от трудовото правоотношение,
контролните органи дават указания на всички предварително-работно време, трите
имена, ЕГН. А. съобщава още, че някои постоянно питат и пропускат, затова дават
указания, но не диктовка. Посочва, че ако нещо не е попълнила (има предвид Г.), те напомнят,
че трябва да се попълни. Сочи още, че по наблюдения Г. Г. не е попълнила
самостоятелно декларацията, тъй като през цялото време й е диктувала жената,
която се е представила за управител и е
била пълномощник в обекта. Според показанията на св.М. П. „дадохме й
декларация, която тя собственоръчно попълни. Декларира обстоятелството, че
работи като барман в този обект.” Той съобщава още, че в един момент по-встрани
от бара била седнала на масичка и управителката е била там, „говориха си нещо.
Не мога да съм категоричен, но може би коментираха попълването на декларацията”.
В съставения констативен протокол от 16.01.2014 год. на л.9 от делото на ЧРС, в
който са обективирани резултатите от извършената на 16.01.2014 год. проверка, също
е отразено, че в „Марсилия сървис” ЕООД
гр.Червен бряг работят описаните в протокола лица, сред които : Г. И. Г., на
длъжност „барман”, посочено е нейното ЕГН и има положен подпис на св. Г., което е
установено от заключението на графическата експертиза. Съдът констатира, че
действително на редове: 15 от декларацията-т.2”Работя на обект…”, 16
от декларацията - „..с работно време…”, 25 от декларацията-т.8. „Почивни дни….”
е поставена отметка и приема, че тази отметка е поставена от контролните органи
от Д”ИТ”. Анализирайки техните показания обаче, съдът приема, че поставените
отметки, както и указанията за попълване на декларацията, са имали единствената
цел и предназначение да укажат, че съответните празни полета следва да бъдат
попълнени от декларатора, но не са давани конкретни насоки на попълващата, не е
диктувано. Аргумент в тази посока са и самите показания на св.Г. , която
казва-„ В деня на проверката инспекторите ме накараха да попълня
декларация. Аз попълних, че съм на граждански договор. Те се върнаха и ми
казаха, че трябва да попълня работно време и длъжност”, „ Каза попълнете …” От тези показания става ясно, че контролните
органи са подканили св.Г. да попълни непопълнените редове, на които е могла да не посочва например определено работно време,
а да напише, че няма определено работно време или друга информация, която
счете, че съответства на действителните отношения между нея и възложителя.
Вместо това Г. е посочила конкретни параметри на работно време, почивни дни и
други данни, за които впоследствие е твърдяла, че са написани под натиск. Ето
защо съдът приема, че в случая подканата
за попълване на съответните редове,
носещи информация за съществуващото
правоотношение, неговия вид и характер е представлявала указания за попълване с
оглед пълнота на съответната информация, а не с оглед на нейното конкретно
съдържание. По делото има данни още, че декларацията не е била попълвана
самостоятелно от Г., а в присъствието на св.Я.. Данни за това се съдържат не само в
показанията на контролните органи, но и в показанията на св.Я. при поставянето й в очна ставка със св. А.. Св.Я. е заявила при очната ставка - „проверяващата каза, че
това са задължителни полета, че трябва да напише, че е барман, че е
задължително (визира записите в декларацията на Г. Г.) . Не сме показвали
граждански договор. Не го е искала. Не мога да кажа, че знам законите и всичко,
но щом казват-попълвахме. От тези показания става ясно, че Я. е оказвала съдействие на Г. при попълване на декларацията и аргумент в
тази посока е употребеният глагол
„попълвахме”.
Ето
защо, съвкупният анализ на доказателствата
сочи, че Г. е изпълнявала в търговския обект дейност, свързана с
обслужване на клиенти зад бара-измиване, полиране и подреждане на чаши,
измиване на приборите-чаши и чинии, приготвяне на кафе, подаване на напитки на
сервитьора, т.е функции, присъщи за длъжността барман. Г. не е извършвала
дейност единствено от категорията на
посочената в анекса към сключения граждански договор и то по начин, че да се
постигне определен трудов резултат , а е полагала ежедневен труд предвид
ангажираността й всеки ден, при повикване, когато има нужда от нея. Касае се за процес на полагане на някаква
работа, а не за предаване на определен овеществен резултат. Г. при изпълнение
на възложените и задачи не е била
самостоятелна и независима от поръчващия
работата-наказаното дружество, не е организирала и постигнала сама резултата, а
е била подчинена и зависима от работодателя, на негово разположение, както сама
твърди, той е създал организацията на труда, Г. е работила под негов контрол и
указания и при създаден от дружеството
ред, който Г. е била длъжна да следва и изпълнява. Касае се за продължаващи се
и многократно изпълнение на трудови
операции, които следват една след друга и се повтарят, като тяхното повтарящо
се изпълнение запълва предоставянето и прилагането на работната сила на Г..
Обикновено при гражданския договор мястото на изпълнение се определя от изпълнителя по него и поначало това е
неговия дом, ателие, работилница, кабинет или др., а трудовият договор се
изпълнява в мястото на работата, както е в случая. Повтарящите се операции по
т.нар. в най-общ смисъл полиране на чаши се е изпълнявало освен с материали, още и с предмети и суровини
на работодателя, което е още една същността характеристика на трудовото правоотношение.
Г. е работила с работно облекло, макар и по своя преценка, както твърди, защото „все
пак работим на такова място (показания на св. Г. на гърба на л.44). Този труд е
полагала срещу уговорено възнаграждение. Ето защо касационната инстанция
преценява като законосъобразни изводите
на наказващия орган, че работодателят е допуснал до работа в търговския обект лице, работещо
на бара, без отношенията с него да са уредени като трудови. Не съставлява
съществено процесуално нарушение обстоятелството, че АУАН е връчен на
пълномощник, тъй като последният е бил снабден с пълномощно, приложено на л.10,
в т.ч. с правата да подписва и получава всякакви документи от една страна и от
друга, макар и АУАН да е бил предявен и връчен на упълномощен представител на
дружеството, то е упражнило своевременно правото си на възражение и представяне
на доказателства, поради което правото му на защита не е нарушено. Като не е
достигнал до същите извод, РС-Червен бряг е постановил неправилно решение,
което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, по съществото на
спора, с което да се потвърди НП.
Воден от горното
и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение № 652 от 05.09.2014 г., постановено по нахд №
190/2014 г. на Районен
съд – Червен бряг и вместо него ПОСТАНОВИ:
ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление №
15-1502903/2014 г. от 05.02.2014 г. на Директор на Дирекция „Инспекция по
труда” гр.Плевен, с което на „Марсилия сървис” ЕООД гр.Червен бряг, ЕИК
202840464, със седалище и адрес: гр.Червен бряг, ул. „Шейново” № 48,
представлявано от М.Я.П., на основание чл.416 ал.5 от КТ, във връзка с чл.414
ал.3 от КТ е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на
1500 лева за нарушение на чл.1 ал.2 от КТ във вр. с чл.62, ал.1 от КТ.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.
Преписи от решението да се изпратят на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.
2.