РЕШЕНИЕ

№ 507

гр.Плевен, 17.10.2014 год.

Административен съд-гр.Плевен, VІ –ти състав, в закрито съдебно заседание на седемнадесети октомври две хиляди и четиринадесета година в състав: Председател: Катя Арабаджиева

като разгледа докладваното от съдията Арабаджиева административно дело №807 по описа за 2014 год. на Административен съд-Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.294 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба от С.Т.Т. в качеството му на управител на „С-НЕТ” ЕООД гр.Плевен, ЕИК 114046699, срещу „принудително изпълнение на Заповед №ДК-02-СЗР-01/22.06.2012 год на РДНСК-СЗР”. Искането е да „отмените или спрете по чл.280 от АПК започналото изпълнение”. Навеждат се твърдения за започнала разследваща процедура от АП Велико Търново за действията на служителите на РДНСК. В заключение отново се прави искане за отмяна или спиране изпълнението на заповедта до изясняване на вината на всички разследвани.

Жалбата е била нередовна, поради което съдът е указал на жалбоподателя да внесе и да представи по делото документ за внесена по сметка на Административен съд-Плевен държавна такса в размер на 50лв.; да посочи срещу какъв акт или действие подава жалбата си, тъй като посочването, че се обжалва започналото изпълнение е много общо и неконкретно; да уточни дали обжалва Писмо изх.№ПН-449-05-570/15.09.2014 год.на Началника на ДНСК или друг акт или действие на органа по изпълнението, кой е този акт или действие и от кой орган е издаден; да посочи в какво се състои незаконосъобразността на атакуваното действие или акт по изпълнението; да уточни в какво се състои искането на жалбоподателя по отношение на атакувания акт и/или действие; да посочи искането „да спрете изпълнението на заповедта” дали съставлява искане по смисъла на чл.280, т.1 от АПК-искане за спиране на изпълнителното производство, на какво основание, същото предвидено ли е в закон и да се представят доказателства за наличието на основание за спиране; да уточни дали жалбата е подадена лично в деловодството на органа или по пощата, като в последния случай да представи доказателства за датата на подаване на жалбата по пощата.

В определения от съда срок жалбоподателят е представил квитанция за платена такса, уточнил е изрично, че оспорва Писмо изх.№ПН-449-05-570/15.09.2014 год.на Началника на ДНСК. Посочил е , че е незаконосъобразно да се спира сигнал на абоната, да се прекъсва в цялост и да се реже. Не е уточнено какво ще бъде предмет на премахване. Твърди, че не е спазена Наредба №35/2013 год., има огромни щети. Прави искане за назначаване на съдебно –техническа експертиза, която да потвърди, че мрежата е свързана в цялост, в целия град и не е ясно как ще бъде срязан кабелът, за да бъде премахнат. Сочи, че с премахването ще се унищожи частна собственост. Твърди, че има издадени и други заповеди, в едни от които е разпоредено да се премахнат кабели „между блокове…”, а в други „на блок…” Сочи, че в момента чака установяването на факт с правно значение-да докаже, че мрежата е една в целия град. Според жалбоподателя СТЕ ще изясни „цялост и граници на обекта” и може ли „да се реже, защото ще спре в другата част”. Уточнява още, че претендира спиране на основание чл.280, т.1 от АПК, защото въздушният кабел следва да се сложи подземно, а общината лъже. Спирането претендира „докато АП Велико Търново се изкаже”, като твърди, че има образувано производство.

Подадена е и допълнителна молба с вх.№3206/13.10.2014 год., в която се сочи, че по влязло в сила решение по адм.дело №715/2012 год. община Плевен е следвало да отговори на жалбоподателя като „единствения компетентен АО” за подземни разрешения за строеж, но след като същата не разполага с информация следва, че всички комуникационни дружества нямат възможност за законни подземни кабели. Твърди още, че задължителното подземно прокарване на комуникационни кабели е противоконституционна законова норма, която създава необоснован имуществен ценз и дискриминира малките оператори, като ги отстранява от пазара. Твърди още, че е подал жалба в АС Плевен, по която е образувано адм.дело 635/2014, предмет на което е искана информация за факта издавани ли са някога разрешителни за строеж за подземни кабели в град Плевен. Сочи и друго образувано адм.дело №778/2014 год., по което също е искана информация по въпроси, свързани с процедурите и делата за премахване на въздушни кабели. Твърди, че след като подземното полагане е невъзможно, спирането на сигнала е необоснована и непропорционална мярка и прегражда правото на получаване на информация от гражданите, правото на свободно изразяване на мнение чрез електронна медия. Позовава се на аналогично решение на АС Пловдив. В заключение претендира „спиране по чл.280, т.1 от АПК или отмяна на акта поради невъзможност за изпълнение”. Претендира направените по делото разноски.

Административният орган чрез упълномощен юрисконсулт е депозирал писмено становище по жалбата в придружителното писмо, с което е изпратена преписката в съда. В същото се иска отхвърляне на жалбата, като се сочи, че Заповед №ДК-02-СЗР-91/22.06.2012 год. е влязла в сила и подлежи на изпълнение. Същото е започнало с покана за доброволно изпълнение, съставен протокол , че строежът не е премахнат доброволно в указания срок, протокол за предварително проучване на премахването и избиране на изпълнител. Счита, че от страна на АО не са допуснати законови и процесуални нарушения при изпълнение на заповедта за премахване, а жалбоподателят не е представил доказателства и не е обосновал ще претърпи ли значителни и труднопоправими вреди и в какво се изразяват те. Твърди, че премахването на кабелните мрежи в процесните отсечки е неизбежно следствие от незаконността на строежа, а въпросът за изграждането на същия и търпимостта му е изследван в съдебното производство по обжалване на заповедта за премахване и е решен окончателно. Сочи, че жалбоподателят действително е подавал сигнали до прокуратурата и много други институции, но същите са формални и неясни и целят да създадат преписки , с които евентуално да се претендира впоследствие отмяна на влезли в сила съдебни актове, с които са потвърдените влезлите в сила заповеди за премахване на незаконни строежи, в т.ч. и на процесната. Целта е да се препятства и отлага изпълнението на премахването, за да се ползват максимално дълго кабелните мрежи, които са незаконен строеж.

Административният орган е депозирал и допълнително становище с вх.№3107/03.10.2014 год., в което е обосновал компетентността на органите на ДНСК да извършват действия по изпълнение на влезли в сила заповеди за премахване. Изразява становище за неоснователност на подадената жалба и на искането за спиране на започналото принудително изпълнение.

Съдът, като се запозна с твърденията на страните и с приложените по делото доказателства, намира за установено следното от фактическа страна:

Със Заповед №ДК-02-СЗР-91/22.06.2012 год. на Началника на РДНСК-СЗР е разпоредено да бъде премахнат незаконен строеж: „Въздушна кабелна електронна съобщителна мрежа” –единичен кабел от покрива на бл.13 до бл.14; единичен кабел от покрива на бл.14 до бл.15; единичен кабел от покрива на бл.15 до бл.18; единичен кабел от покрива на бл.16 до бл.19, намиращ се в гр.Плевен, извършен от „С-НЕТ” ЕООД гр.Плевен. Срещу цитираната заповед е подадена жалба пред Административен съд гр.Плевен, който се е произнесъл с решение по адм.дело №648/2012 год., с което е отхвърлил жалбата срещу заповедта. ВАС с решение по адм.дело 15408/2012 год. е оставил в сила решението на АС Плевен. На жалбоподателя е изпратена Покана изх.№ПЛ-194-00-272/04.06.2013 год. за доброволно изпълнение по чл.277, ал.1 от АПК на влязлата в сила Заповед №ДК-02-СЗР-91/22.06.2012 год. на Началника на РДНСК-СЗР, с която жалбоподателят е поканен в 14 дневен срок от получаване на поканата да изпълни доброволно разпореденото премахване и с която му е указано, че при липса на доброволно изпълнение, строежът ще бъде премахнат принудително и ще бъде образувано административнонаказателно производство. Против покана изх.№ПЛ-194-00-272/04.06.2013 год. за доброволно изпълнение е подадена жалба и в АС Плевен е образувано адм. дело №609/2013 год., която жалба е оставена без разглеждане и производството по делото е прекратено. Извършена е проверка и е съставен протокол №Пл-158/13.08.2013 год. от служители на РО”НСК” Плевен в присъствието на жалбоподателя, в който е констатирано, че въздушната кабелна електронна съобщителна мрежа не е премахната, и заповедта не е изпълнена. На 05.09.2013 год. е съставен протокол за предварително проучване на принудителното изпълнение на премахването на незаконния строеж. В същия протокол е описан начинът на изпълнение на премахването-ръчно рязане на въздушните кабели между покривите на съседните жилищни блокове, срокът за изпълнение на принудителното премахване-1 работен ден-16 човекочаса. Изпратено е писмо изх.№Пл-158-00-410/19.09.2013 год. от Началника на РО”НСК” Плевен до Началника на РДНСК – СЗР с искане за предприемане на следващи действия за избор на изпълнител на премахването. На л.18-19 от делото е приложено писмо изх.№Пл-158-00-436/03.10.2013 год., изпратено до пет дружества с искане на основание чл.8, ал.2 от ЗОП за представяне на оферти за участие в обществена поръчка с предмет : „Премахване на незаконен строеж „Въздушна кабелна електронна съобщителна мрежа” в гр.Плевен, жк „Сторгозия”, в района на жилищни блокове №13-14-15-16, собственост на С-НЕТ ЕООД гр.Плевен, по Заповед №ДК-02-СЗР-91/22.06.2012 год. на Началника на РДНСКС –СЗР. Описано е в писмото, че строежът представлява четири броя единични въздушни кабели, които са описани подробно в поканата, определени са изискванията към кандидатите, съдържанието на офертата, методиката за оценяване на предложенията (най-ниска цена), мястото и срока за подаване на офертите и мястото за получаване на документите. Поканата е изпратена и до Камарата на строителите. Със Заповед №ДК-14-СЗР-5/17.01.2014 год. Началникът на РДНСК-СЗР е назначил комисия за разглеждане, сравняване и класиране на подадените оферти за избор на изпълнител на принудително премахване на незаконния строеж. В определения срок е постъпила една оферта-от „Никстрой-2012” ЕООД. На 21.01.2014 год. е проведено заседание на Комисията за разглеждане и класиране на офертите, за което е съставен протокол от същата дата. В протокола е обективирано решението на Комисията, с което предлага принудителното изпълнение на Заповед №ДК-02-СЗР-91/22.06.2012 год. да бъде възложено на единствения кандидат- „Никстрой-2012” ЕООД Ловеч с цена без включен ДДС – 73,60 лева. Протоколът на Комисията е изпратен с писмо изх.№Пл-158-00-049/04.02.2014 год. за утвърждаване на Началника на РДНСК-СЗР, от който е утвърдено с подпис и печат, видно от документ на л.11. Сключен е договор №ФО-13-100/01.09.2014 год. между ДНСК и „Никстрой-2012” ЕООД Ловеч с предмет извършване на принудително изпълнение на влязлата в сила заповед за премахване на незаконния строеж. До жалбоподателя е изпратено писмо изх.№ПН-449-05-570/15.09.2014 год., което е предмет на оспорване в настоящото производство и с което е възложено на „Никстрой-2012” ЕООД Ловеч принудителното изпълнение на заповедта за премахване. Определено е още в писмото, изпълнението на премахването на незаконния строеж да се извърши в периода от 10,00 часа на 27.10.2014 год. до 17.30 часа на 31.10.2014 год., респ. в 20 дневен срок , считано от влизане в сила на съдебен акт в случай на обжалване на действията на органа по изпълнението.

При така установената фактическа обстановка съдът прави следните правни изводи:

С оглед твърденията в първоначалната и в уточнителната жалби, съдът приема, че е сезиран с : 1. Жалба против писмо изх.№ПН-449-05-570/15.09.2014 год.на Началника на ДНСК, представляващо по съществото си постановление на органа по изпълнението; 2. Искане за спиране на изпълнителното производство на основание чл.280, т.1 от АПК поради наличие на друго висящо производство в АП-Велико Търново.

По искането за спиране на изпълнителното производство:

Искането за спиране на започналото изпълнение на основание чл.280, т.1 от АПК е основано на твърдения за започнала разследваща процедура от АП Велико Търново за действията на служителите на РДНСК, като се претендира спиране „докато АП Велико Търново се изкаже”, като твърди, че има образувано производство. С оглед заявеното правно основание и твърденията за наличие на друго инициирано производство пред АП-Велико Търново настоящият състав на съда приема, че се претендира спиране на изпълнителното производство на основание чл.280, т.1 от АПК до произнасяне на Апелативна прокуратура Велико Търново по жалба, подадена във връзка с действия на служители на РДНСК. Нито в първоначалната, нито в уточняващите жалби обаче, се индивидуализира конкретния предмет и съдържание на тази жалба, инициирала производството пред АП-В.Търново, и по-конкретно не става ясно от доказателствата по делото, че тя касае незаконосъобразни действия на служители на РДНСК във връзка с образуваното изпълнително производство или предходни производства във връзка с издаване и изпълнение на влязлата в сила заповед за премахване. По делото от страна на жалбоподателя е представено писмо №1003/28.08.2014 год. на АП Велико Търново, изпратено до Окръжна прокуратура Плевен по компетентност, ведно с преписка №1003/2014 год. по жалба на С.Т.. Описано е в писмото на АП Велико Търново, че в последния абзац на жалбата на Т. се изразява несъгласие с действията на РП Плевен и ОП Плевен, без да е посочено по кои преписки или досъдебни производства е това. На това основание жалбата му е изпратена по компетентност на ОП Плевен за установяване дали е имало образувани преписки и /или досъдебни производства в РП Плевен и ОП Плевен. Ако е имало такива и те са решени по същество от РП и ОП, АП В.Търново е изискала с писмото да й бъдат изпратени тези преписки и/или досъдебни производства, а ако няма такива или не са решени, АП да бъде уведомена. Изискано е в двата случая връщане на изпратените материали за последващо решаване на преписката в АП В.Търново.

При тези налични доказателства искането за спиране на изпълнителното производство е неоснователно и следва да се остави без уважение. На първо място , не се сочи конкретно каква е обвързаността между образуваното в АП-В.Търново производство по жалбата на Т. и настоящото производство, не се доказва производството в прокуратурата да има преюдициално значение за настоящото. Следва да се има предвид, че и от писмото на АП-В.Търново, с което последната изпраща преписката по жалбата на Т. ***, не става ясно какво производство е образувано пред нея. Нещо повече-дори на органите на прокуратурата (в случая АП-В.Търново) не е станало ясно в какво точно се изразяват оплакванията на Т., поради което са изпратили материалите на ОП за изясняване и посочване има ли образувано производство и от какъв характер. Съдът е указал на жалбоподателя да представи доказателства във връзка с искането си за спиране на изпълнителното производство, но такива конкретни не са представени. Липсата на данни за конкретния предмет на производството пред прокуратурата и липсата на доказателства за обстоятелството има ли връзка между образуваното в прокуратурата производство и настоящото и каква е тази връзка, изходът на едното производство обусловен ли е от изхода на другото и по какъв начин, е пречка съдът законосъобразно да прецени преюдициалността на производството пред прокуратурата за настоящото. Следва да се има предвид още, че по чл. 280, т. 1 от АПК може да се постанови спиране само в случаите, когато това е предвидено по закон. В случая няма законова разпоредба, която да предвижда спиране изпълнението в случаите на образувано наказателно производство или предварителна проверка от страна на прокуратурата. Още повече, че въпреки указанията на съда и в тази посока, жалбоподателят не е посочил на какво законово основание се позовава.

По жалбата против писмо изх.№ПН-449-05-570/15.09.2014 год.на Началника на ДНСК: Оспореното писмо представлява по съществото си постановление на органа по изпълнението по смисъла на чл.294 от АПК, поради което подлежи на оспорване по този ред. Жалбата е подадена от заинтересовано лице-адресат на оспореното писмо, срещу имущество, собственост на което са предприети действия по принудително изпълнение на влязла в сила заповед със същия адресат (§3 от Наредба №13/2001 г.) и в предвидения от чл.296, ал.1 от АПК 7 дневен срок, видно от обратна разписка на л.39 от делото и становища на административния орган на л.38 и л.42 от делото. При тези обстоятелства жалбата се явява допустима. Същата обаче е неоснователна.

Съгласно разпоредбата на § 126 от ЗИД ЗУТ (ДВ бр. 82/2012 год. в сила от 01.07.2012 год.) започнатите до влизането в сила на този закон производства по премахване на незаконни строежи или на части от тях от четвърта до шеста категория се довършват по досегашния ред. Процесният строеж е от четвърта категория съгласно чл.8, ал.5 от Наредба №1 за номенклатурата на видовете строежи, но предвид разпоредбата на §126 от ЗИДЗУТ, не попада сред изключенията, предвидени в чл.2 от Наредба №13/23.07.2001 год. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК (Наредбата), в редакцията преди изменението от 2014 год. Съгласно разпоредбата на чл. 267, във връзка с чл. 268, т. 1 от АПК, на изпълнение по реда на кодекса подлежат изискуемите задължения, породени от влезлите в сила или подлежащи на предварително изпълнение индивидуални административни актове. В настоящия случай, изпълнително основание по смисъла на чл. 268, т. 1 от АПК представлява влязлата в сила Заповед № ДК-02-СЗР-91/22.06.2012 год. на началника на РДНСК-СЗР. На длъжника по изпълнението е изпратена покана за доброволно изпълнение, като в определения от органа по изпълнението срок въздушната кабелна електронна съобщителна мрежа не е премахната и заповед №ДК-02—СЗР-91/22.06.2012 год. не е изпълнена, за което е съставен нарочен протокол съобразно изискването на чл.4, ал.1 от Наредбата. Констатираното неизпълнение на заповедта е мотивирало органите на ДНСК , на основание чл.5 от Наредбата в едномесечен срок от съставяне на протокола по чл. 4, ал. 1 да проведат предварително проучване относно начина на изпълнение на премахването, срока за изпълнение и необходимите средства (по количествено-стойностна сметка), резултатите от което са оформени в протокол (приложение № 2), който е изпратен на Началника на РДНСК-СЗР. В срока по чл.6 от Наредбата е пристъпено към обявяване на покана за откриване на процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП). След като е определен изпълнител на обществената поръчка, с оспореното в настоящото производство писмо изпълнението е възложено на избрания изпълнител и са определени датата и часа на принудителното изпълнение, за което е уведомен и жалбоподателя.

 С оглед на изложеното, оспореното писмо се явява постановено от компетентен орган –Началникът на ДНСК по смисъла на чл.7 от Наредбата и при стриктно спазване на разписаната в същата Наредба процедура, при наличие на годно изпълнително основание.

Оплакването за неспазване на Наредба №35/2013 год. не са конкретизирани, тъй като на първо място не е посочено в какво се изразява конкретното несъответствие и на второ място, не е посочено коя е тази Наредба №35/2013 год. и какви обществени отношения регламентира.Съдът при служебна проверка не откри наредба под посочения номер и година, за да осъществи контрол във връзка с така релевираното оплакване.

Направеното искане за назначаване на съдебно –техническа експертиза, която да потвърди, че мрежата е свързана в цялост, в целия град и не е ясно как ще бъде срязан кабелът, за да бъде премахнат, е неоснователно и не следва да се уважава. Въпрос на техническо изпълнение на потвърдения административен акт от страна на избрания изпълнител е при премахването на незаконния строеж да не се допусне разрушаване, унищожаване или повреждане на цялата въздушна кабелна електронна съобщителна мрежа, а не само на същата в разпоредените за премахване отсечки, поради което това оплакване е неотносимо към законосъобразността на оспореното писмо, с което е определен период на премахване и е извършено възлагане на изпълнител.

Непривеждането в съответствие с изискванията на чл.286 от Закона за електронните съобщения на кабелните електронни съобщителни мрежи от страна на другите оператори, на първо място не е доказано и на второ място, няма отношение към законосъобразността на оспорваното в настоящото производство писмо. Дали други оператори продължават да извършват нарушения на разпоредбата на чл.286 от ЗЕС, като не полагат кабелите на собствената им мрежа подземно, няма отношение към факта на констатирания незаконен строеж, който подлежи на премахване именно поради факта, че съставлява „незаконен „ такъв и не отговаря на изискванията на устройствените закони.

Дали задължителното подземно прокарване на комуникационни кабели е противоконституционна законова норма, която създава необоснован имуществен ценз и дискриминира малките оператори, като ги отстранява от пазара, както твърди жалбоподателят в подадената жалба, е въпрос, който е компетентността на Конституционния съд, а не на настоящия. До обявяването на противоконституционност на разпоредбата на чл.286 от ЗЕС, респ. до отмяната й по друг ред, тя съставлява действащо право и следва да се спазва.

Жалбоподателят твърди още, че след като подземното полагане е невъзможно, спирането на сигнала е необоснована и непропорционална мярка и прегражда правото на получаване на информация от гражданите, правото на свободно изразяване на мнение чрез електронна медия. Позовава се на аналогично решение на АС Пловдив. На първо място следва да се има предвид, че оспореното по настоящото дело писмо е издадено при различна от възприетата с цитираното съдебно решение на АС Пловдив фактическа обстановка, поради което постановлението на органа по изпълнение не е издадено в противоречие със същото. На второ място следва да се посочи, че никой не следва да черпи права от собственото си неправомерно поведение, т.е. недопустимо е да се твърди нарушаване на правото на достъп до информация на гражданите и на правото на свободно изразяване чрез електронна медия поради премахване на техническото средство, чрез което се осигурява това право, след като самото техническо средство е изградено при неспазване изискванията на закона. На следващо място, спазването на принципа за съразмерност е част от преценката за законосъобразност на заповедта за премахване на незаконния строеж, която е влязла в сила, от което следва и извод за извършена преценка и за съответствието й с този принцип, предвид задължението по чл.168,ал.1 АПК на съда при съдебното й обжалване. На последно, но не по значение място, спазването на принципа за съразмерност като общ принцип по АПК е задължително и в изпълнителното производство при избор на конкретен начин за премахване на незаконния строеж, но не може да обоснове основание за спирането на действия по изпълнението на заповедта , нито отмяна на същите. Гаранция за спазването на принципа за съразмерност и конкретно изискването по чл. 6, ал.2 АПК като част от този принцип, е предвидената правна възможност за изготвянето при необходимост на конструктивно становище или конструктивен проект за премахване, като част от производството по принудително премахване на незаконен строеж, предвидено изрично в чл. 5,ал.2 вр. чл. 4 ал.1 от цитираната Наредба № 13 от 23 юли 2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол. Неизготвянето на конструктивно становище и /или проект и по-точно неотразяването им в протокол –приложение №1 налага извод, че конкретният начин на изпълнение е преценен в достатъчна степен, щото при осъществяване на същото да не бъде засегнато имущество на трети лица. Жалбоподателят е присъствал на проверката, обективирана в протокол-приложение №1 на л.23 от делото, подписал е протокола, но не възразил при съставянето му, че не е изготвено конструктивно становище или конструктивен проект за премахване, нито е оспорил протокол-приложение №1. Според чл.5, ал.2 от Наредбата, именно в протокола по чл.4, ал.1 се посочва необходимостта от изготвянето на конструктивно становище или конструктивен проект за премахване.

Ето защо и на всички посочени основания жалбата на Т. против оспореното писмо е неоснователна и следва да се остави без уважение.

Воден от горното, съдът

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на С.Т.Т. в качеството му на управител на „С-НЕТ” ЕООД, ЕИК 114046699, срещу постановление на органа по изпълнението, обективирано в Писмо изх.№ПН-449-05-570/15.09.2014 год. на Началника на ДНСК София.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на С.Т.Т. в качеството му на управител на „С-НЕТ” ЕООД, ЕИК 114046699, за спиране на изпълнителното производство на основание чл.280, т.1 от АПК.

Решението не подлежи на оспорване на основание чл.298, ал.4 от АПК.

Преписи от решението да се изпратят на жалбоподателя и на Началника на ДНСК.

СЪДИЯ: