Решение по Административно дело 727/2014г.

Р Е Ш Е Н И Е

№ 504 /16 Октомври 2014 г.

гр. Плевен

В ИМЕТО НА НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - гр. Плевен, първи касационен състав, в публично заседание на трети октомври, две хиляди и четиринадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЮЛИЯ ДАНЕВА

ЧЛЕНОВЕ: 1. ЦВЕТЕЛИНА КЪНЕВА

2. КАТЯ АРАБАДЖИЕВА

Секретар: М.К.

Прокурор: ИВАН ШАРКОВ

Като разгледа докладваното от съдия ДАНЕВА касационно административно дело № 727 описа за 2014 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във вр. с чл. 63 от ЗАНН.

С решение № 45/03.07.2014 г., постановено по НАХД № 101 по описа за 2014 г. Районен съд /РС/ Левски е отменил Наказателно постановление /НП/ № НП-ЗОП-321 от 28.03.2014 г. на Председателя на Сметната палата на Република България /СП/, с което на П.И.Д. ***, на осн. чл.131, ал.1 във вр. чл.133, ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ е наложено административно наказание глоба в размер на 500 лв. за нарушение на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП.

Така постановеното решение е обжалвано с касационна жалба от СП, чрез процесуалния представител – гл.експерт Ю.Б., с доводи за неговата неправилност поради нарушение на материалния закон. Счита, че отговорността на Д. правилно е ангажирана за нарушение на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП, тъй като тази разпоредба предвижда, че прекратяването на процедурата по обществена поръчка е задължително, ако “са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата;” Такива обстоятелства не са налице, и фактът, че поръчката е на стойност 1 296 022,04 лева без ДДС и попада в хипотезата на чл.14, ал.3, т.1 от ЗОП само дава право, а не създава задължение на възложителя да определи срок за получаване на офертите 7 дни преди изтичане на срока за подаване на оферти.

Твърди, че РС е допуснал неточност, като сочи, че нарушението е такова на чл.131, ал.1 от ЗОП, а не на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП. Твърди, че разпоредбата на чл.131, ал.1 от ЗОП е само санкционна, и в нея се определя само вида и размера на наказанието, а съставът на нарушението е определен от материалната норма на чл.39, ал.1, т. 6 от ЗОП. Моли да се отмени изцяло като неправилно съдебното решение и да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата срещу НП.

Ответникът по касационната жалба,в подаден отговор на касационната жалба сочи, че същата е неоснователна и моли да се остави в сила съдебното решение.

Представителят на Окръжна прокуратура счита касационната жалба за основателна с оглед на събраните по делото доказателства.

Административен съд - Плевен, като взе пред вид събраните доказателства, становищата на страните и изискванията на закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в законоустановения срок и е процесуално допустима.

По същество е неоснователна.

Решаващият съд е приел, че административнонаказателното производство е започнало със съставяне на Акт за установяване на административно нарушение (АУАН) №ЗОП-14-078-02/25.02.2014 г., от компетентно длъжностно лице: старши одитор – първа степен в одитна дирекция „Одити за съответствието при финансовото управление”, с изнесено работно място Плевен на Сметната палата, за това, че в качеството си на кмет на Община – Белене и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, ал.1 от Закона за обществените поръчки, е извършил следното:

На 16.11.2012 г., в гр.Белене, е издал Решение №1260 от 16.11.2012 г. за прекратяване на „открита” процедура с предмет: „Извършване на строително – монтажни работи по проект „Димум - античната митница на Мизия”, със следните обособени позиции: Обособена позиция 1: „Реставрация, възстановка и експониране на античния римски кастел Димум; Обособена позиция 2: „Основен ремонт на ул.”България” в участъка от о.т. 645 до о.т. 614 и до о.т. 615”, „Основен ремонт на ул.”Персин” в участъка от о.т. 615 до о.т. 605”, „Кръгово кръстовище при осови точки 613, 614, 615, 616 и 617”.

Процедурата за възлагане на обществена поръчка е открита с Решение №1199 от 22.10.2012 г., с него са одобрени обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата, както и че обектът на поръчката е „строителство”, а прогнозната й стойност е 1 296 022,04 лева без ДДС.

В раздел ІV.3.3 от обявлението за обществена поръчка е определен срок за получаване на документация за участие – 05.11.2012 г., за получаване на оферти – 15.11.2012 г., а обявлението е изпратено за вписване в Регистъра на обществените поръчки на 22.10.2012 г. В раздел VІІІ „Друга информация” от решението възложителят е посочил, че процедурата е по реда на чл.14, ал.3, т.1 от ЗОП – прилагат се опростените правила.

Възложителят е взел решение за прекратяване на процедурата на основание чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП с мотив, че в обявлението е определен срок за получаване на документация от 10, вместо от 7 дни, преди изтичане на срока за подаване на оферти. Несъответствието е установено от комисията за провеждане на процедурата с протокол от 16.11.2012 г.

Отразено е, че установеното несъответствие не съставлява нарушение, което да обуславя прекратяване на процедурата на основание чл.39, ал.1 т.6 от ЗОП, тъй като определянето на срок за закупване или получаване на документацията до 7 дни, а не до 10 дни, преди изтичане на срока за подаване на оферти, е право на възложителя, а не негово задължение, което право може да прилага, когато стойността на поръчката попада в праговете по чл.14, ал.3 от ЗОП.

Посочено е, че определената от възложителя стойност на обществената поръчка с обект по чл.3, ал.1, т.3 от ЗОП е 1 296 022,04 лева без ДДС и попада в хипотезата на чл.14, ал.3, т.1 от ЗОП, не създава задължение за възложителя до определи срок за получаване на документацията – 7 дни преди изтичането на срока за подаване на оферти, тъй като чл.14, ал.3, т.1 от ЗОП предоставя на възложителите правна възможност, а не задължение за ползване на едно, повече или всички опростени правила при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки. Едно от тези опростени правила е правото, възложителят да определи срок за закупуване или получаване на документацията до 7, а не до 10 дни, преди изтичане на срока за подаване на оферти.

По тази причина решението за прекратяване на процедурата е взето без да е налице основанието на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП, като с това деяние е извършено нарушение на тази разпоредба.

Въз основа на направените в акта констатации, компетентният наказващ орган – председателят на Сметната палата, е издал обжалваното наказателно постановление, с което е наложил на Д. на основание чл.131, ал.1, във вр. с чл.133, ал.2, във вр. с чл.127в, ал.2 от ЗОП, административно наказание глоба в размер на 500 лева, за нарушение на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП.

За да отмени НП, РС е приел, че видно от Протокол от 16.11.2012 г. на комисията, назначена със Заповед за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти за участие в процедурата по реда на чл.14, ал.3, т.1 от ЗОП, самата комисия е предложила на възложителя да прекрати на основание чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП процедурата, тъй като са установени нарушения при откриването й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Описано е правното основание за взетото решение от комисията, а именно: в обявлението е посочен срокът по чл.28, ал.6, пр.1 от ЗОП, а е трябвало да бъде посочено предложение второ, във вр. с чл.14, ал.3 от ЗОП. Посочени са следните фактически констатации: в оригиналното обявление на поръчката в Раздел ІV.3.3. „Условия за получаване на документацията за участие”, в „Срок за получаване на документацията за участие” е посочена дата 05.11.2012 г., а в поле „Срок за получаване на оферти или заявления за участие” е посочена дата 15.11.2012 г. В Решението за откриване на процедурата, публикувано в Регистъра по обществените поръчки №1199 от 22.10.2012 г., Раздел VІІІ „Друга информация” е посочено, че процедурата е по чл.14, ал.3 от ЗОП, а за поръчки по този текст, документацията за участие може да се закупува или получава до 7 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите или заявленията. Отразен е и резултатът от констатираното несъответствие в откритата процедура, а именно: срокът за получаване на документи е скъсен с 3 дни, и вместо до 08.11.2012 г. е записан срок за получаване – 05.11.2012 г.

От приложеното по делото Решение за прекратяване на откритата процедура е видно, че Д. в качеството си на възложител на обществена поръчка, е възприел направеното предложение от комисията и го е възпроизвел по идентичен начин. В посоченото решение, в Раздел VІ „Друга информация” е отразено, че възложителят ще открие нова процедура в съответствие с чл.39, ал.6 от ЗОП при условията на новата процедура, че ще се възползва кумулативно от възможността на чл.64, ал.2 и ал.3 от ЗОП, като в резултат на това бъдещия срок за подаване на оферти ще бъде съкратен до 24 календарни дни. Разяснено е правото на заинтересованите лица да обжалват решението за прекратяване на процедурата, реда и срока за това, както и органът компетентен да се произнесе – Комисията за защита на конкуренцията. Няма данни решението за прекратяване на откритата процедура да е обжалвано и същото е влязло в сила.

За да издаде обжалваното НП, административно – наказващият орган е приел, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата е взето, без да е налице основанието на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП. Последният обаче не е взел предвид точно установеното от комисията нарушение в откритата процедура, изразяващо се в това, че: срокът за получаване на документи е скъсен с 3 дни /с оглед посочения срок в обявлението за получаване на оферти – 15.11.2012 г./, и вместо до 08.11.2012 г. е записан срок за получаване – 05.11.2012 г. Направената констатация се изразява в неправилно определяне на императивно посочените срокове в разпоредбата на чл.28, ал.6 от ЗОП, тъй като за процедури по чл.14, ал.3 от ЗОП, срокът за закупуване или получаване на документацията за участие е до 7 дни, преди изтичане на срока за получаване на офертите или заявленията, а не до 10 дни, както е в случаите, при които за конкретната процедура не се прилагат опростените правила. В такъв смисъл са и показанията на разпитаните по делото свидетели, относно направената при проверката констатация. Разпоредбата на чл.39 от ЗОП, в хипотезата на т.6, предвижда възможност процедурата да бъде приключена преди да се стигне до възлагане на договор за изпълнение на обществената поръчка, т.е. когато настъпят такива обективни обстоятелства, които са неотстраними от възложителя и обосновават нейното прекратяване. Преценката е предоставена на възложителя, с оглед спазване на посочените в чл.2 от ЗОП принципи - за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност на участниците и недопускане на дискриминация.

РС е заключил, че в конкретния случай нито в акта, нито в наказателното постановление са изложени фактически и правни аргументи, от които да може да се направи еднозначен извод за наличие на възможност да бъде отстранено констатираното нарушение в хода на откритата вече процедура, без това да промени условията, при които същата е обявена. Горното е необходимо, с оглед преценката осъществено ли е деяние, което да съставлява административно нарушение по смисъла на чл.6 от ЗАНН. Актосъставителят и наказващият орган е следвало да вземат предвид обстоятелството, че обикновено процедурите по ЗОП приключват със сключване на договор, до който момент възложителят разполага с право и възможност да я прекрати при наличие на законовите предпоставки за това. В противен случай би се стигнало до хипотезата, когато при постановяване на решение за избор на изпълнител, възложителят ще е задължен да сключи договор и то при условие, че могат да настъпят такива обективни обстоятелства, които да не могат да бъдат преодолени и да се стигне до възлагане на обществена поръчка, в която са констатирани пороци по смисъла на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП. В тази връзка се явява основателно направеното възражение от Д. за допуснато съществено процесуално нарушение при издаване на санкционния акт, изразяващо се в липса на пълно, точно и ясно описание на нарушението и на обстоятелствата, при които е извършено. То е довело до неправилно приложение на материалния закон. Наказващият орган е посочил като нарушена нормата на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП, която изброява единствено предпоставките, при наличието на които възложителят прекратява процедурата. Състав на описаното в акта и в наказателното постановление административно нарушение, което от обективна и субективна страна се изразява в това, че решението за прекратяване на процедурата е взето, без да е налице основанието на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП, е уреден в друга разпоредба – тази на чл.131, ал.1 от ЗОП. Последната съдържа едновременно състава на вмененото административно нарушение и предвидената санкция за него, наред с привилегирования състав в нормата на чл.133, ал.2 от ЗОП, предвиждащ по – ниска санкция при осъществяване на този вид нарушение.

Констатираните пороци, допуснати в хода на административно – наказателното производство не могат да бъдат преодолени или поправени от съда и същевременно са пречка за произнасяне по същество на спора. Те са довели до накърняване правото на защита на наказаното лице до степен последното да не може да разбере в извършването на какво точно нарушение е обвинен, поради което съставляват самостоятелни основания за цялостна отмяна на издаденото наказателно постановление, като неправилно и незаконосъобразно. На това основание е отменил НП.

Настоящият съд съобрази следното: правилен изводът на РС, че неправилно е ангажирана отговорността на Д. за нарушение на чл.39, ал.1, т.6 от ЗОП. Правилно цитираната от касатора норма има съвсем различен смисъл от този, който и се придава. Тази норма създава императивно задължение на възложителя да се прекрати процедурата по обществена поръчка, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Същата разпоредба може да се наруши само ако не се прекрати процедурата при наличие на нарушения от сочения в нормата порядък. Неоснователното прекратяване на процедура е нарушение, уредено в посочената от РС разпоредба на чл.131, ал.1 от ЗОП. Тази разпоредба не е само санкционна, както счита касаторът. Именно в нея се съдържа правилото за поведение, като се санкционира прекратяване на процедура, когато не са налице предпоставките на чл.39, ал.1 и ал.2 ЗОП. Описаното в АУАН и в НП нарушение е следвало да се подведе под тази норма. Това не е направено в АУАН, поради което е правилен изводът на РС, че е налице съществено процесуално нарушение, ограничило правото на защита. Ответникът по касация не може да бъде законосъобразно наказан, доколкото не му е повдигнато обвинение по установения в закона ред.

Водим от горното съдът

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 45/03.07.2014 г., постановено по НАХД № 101 по описа за 2014 г. на Районен съд Левски.

Решението не подлежи на оспорване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.