РЕШЕНИЕ № 450
гр. Плевен, 29 Септември 2014 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд на гр. Плевен – втори касационен състав, в открито съдебно заседание на девети септември две хиляди
и четиринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПОЛИНА БОГДАНОВА-КУЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЮЛИЯ ДАНЕВА
СНЕЖИНА ИВАНОВА
при секретар М.К. и с участието на Иван
Шарков – прокурор при Окръжна прокуратура – Плевен, разгледа докладваното от съдия
Данева касационно административно дело № 591 по описа на съда за
Производството
е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр.
с чл. 63 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
Образувано е по касационна жалба
на “Скай спорт – 365 – България” ЕООД,
представлявано от адв. И.С. от САК, срещу Решение № 573/20.03.2014г. по
НАХД № 520/2013г. на Районен съд Червен бряг, потвърждаващо наказателно
постановление № НХ-109/2012г. от 28.08.2012г. на председателя на ДКХ гр. София,
с което на “Скай спорт – 365 – България” ЕООД за нарушение на чл. 4, ал. 1 от
ЗХ (отм.) и на основание чл. 93, ал. 2 от ЗХ (отм.) е наложено административно
наказание имуществена санкция в размер на 20 000 лева.
В касационната жалба се релевират
оплаквания за неправилност и незаконосъобразност на оспорения съдебен акт,
поради постановяването му в нарушение на материалния закон и при допуснати
съществени нарушения на процесуалния закон. Сочи се, че съдебният акт не е
мотивиран, съдът не е изследвал дали “Скай спорт – 365 – България” ЕООД е
извършило вмененото му нарушение. Жалбоподателят твърди се, че дружеството
подпомага дейността по организиране и устройване на хазартни игри на лицензиран
австрийски оператор “Скай спорт – 365”. Като доказателства за същото се сочат
представените по делото договори между дружествата и събраните по делото гласни
доказателства. В пространно изложение описва подробно
предмета на дейност на дружеството. Твърди, че „Скай спорт 365 – България” ООД
не устройва и не извършва хазартна дейност, тъй като не формира коефициентите
по залозите, не приема извършените залози от свое име и не изплаща печалби от
свое име. Навежда доводи, че дейността на дружеството не може да се определи
като пряка дейност по поддържане на хазартна игра по смисъла на чл.2 от ЗХ
(отм.), тъй като българското дружество не може да определя начина на
разпределяне на печалбите, а това е изцяло във властта на австрийския му
контрагент. Твърди също, че достъпът на българските клиенти до услугите, предлагани
от австрийското дружество, се осъществява посредством интернет сайт,
собственост на „Скай спорт 365” ООД – Австрия, т.е. услугата по осъществяване
на залог се реализира на територията на друга държава. Сочи, че съгласно
законовите разпоредби под организиране на хазартна игра следва да се разбира
приемане на залозите, разпределяне на печалбите и загубите, като организаторът
на хазартна игра трябва комплексно да участва освен при приемането на залога и
при разпределянето на печалбите и загубите. Посочва, че от събраните по делото
свидетелски показания и писмени доказателства е установено, че дори да са
извършени действия от физически лица по приемане на определен залог, лицата,
приели парите, не са реализирали абсолютно никакви приходи от този залог, нито
са поемали риска да изплащат печалбата, както и не са получавали процентни
стойности за посредничество от този залог. Твърди, че дейността на „Скай спорт
365 – България” ООД се е ограничавала до съдействие на клиенти за регистрация
на залог и заплащането на залога за провеждане на играта, а самите залози са
били приемани от „Скай спорт 365” – Австрия и именно последното дружество е
формирало коефициентите по залозите и участвало в разпределението на печалби и
загуби. Сочи също, че категорично е доказано, че компютърните конфигурации на
„Скай спорт 365 – България” ЕООД не разполагат със специализиран софтуер за
извършване на хазартни сделки или какъвто и да е тип услуги или продажби, а
работят със стандартни операционна система и интернет браузъри. На следващо
място намира, че фактическата дейност на „Скай спорт 365 – България” ООД е
намерила много точно отражение в новоприетия Закон на хазарта, в който
законодателят прави разлика между пряко осъществяване на хазартна дейност и
подпомагането на такава, само че сега действащият Закон за хазарта изобщо не е
бил приет по време на извършваната проверка и разпоредбите му са неприложими
към дейността на дружеството към процесната дата, тъй като Законът е обнародван
на 28.03.2012 г. и влиза в сила три месеца след обнародването му в ДВ. Поради
това твърди, че по времето, когато е извършена проверката в обекта не е бил
необходим лиценз/разрешение от Държавна комисия по хазарта, поради което
дружеството не е извършило описаното в НП нарушение и съответно е неправилно и
незаконосъобразно санкционирано. Сочи, че Съдът на Европейския съюз многократно
се е произнасял както в полза на европейските фирми, така и в полза на
гражданите на Европейския съюз с мотивите, че всяко търговско дружество, което
е регистрирано и се намира в страна-членка на ЕС и притежава лиценз за
осъществяване на необходимата дейност в ЕС има правото на достъп за своята
услуга до всички граждани на ЕС, като приема, че гражданите на ЕС имат право на
достъп до услугите на всяко такова дружество. Твърди, че тези обстоятелства са
били известни на служителите на ДКХ, но въпреки това са извършени множество
идентични проверки, като по този начин е иззета цялата налична техника,
необходима за нормалното функциониране на търговската дейност на дружеството.
Счита, че служителите на ДКХ са действали едностранно, рутинно и в голяма
степен непрофесионално. Моли съда да отмени решението на първоинстанционния съд,
както и оспореното наказателно постановление. По същество, с писмена защита на
процесуалния си представител адв. С. поддържа жалбата на изложените в нея
основания.
Ответникът
– председателят на ДКХ, в подадена писмена защита оспорва жалбата и излага подробни съображения
за нейната неоснователност. Моли същата да бъде оставена без уважение.
Представителят на Окръжна прокуратура – Плевен
дава заключение, че решението на първоинстанционния съд е правилно и
законосъобразно и следва да бъде потвърдено.
Административен съд, гр. Плевен, втори касационен състав,
намира, че жалбата е подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна и се
явява допустима.
Разгледана по същество е
неоснователна.
От фактическа страна РС Червен
бряг установил, че на основание Заповед № П-143/19.03.2012г. на Председателят
на ДКХ на 22.03.2012г. била извършена проверка на обект, стопанисван от “Скай
спорт-365-България” ЕООД, находящ се в гр. Червен бряг, ул. “Христо Ботев” №
46. Проверяващите приели, че в обекта се осъществявала хазартна дейност,
свързана със залагания върху резултати от спортни състезания. Установено било,
че обектът бил облепен с рекламни материали и стикери на сайт за залагания на
спортни състезания. По време на проверката в обекта имало двама клиенти, които
заложили и от които били снети обяснения. Проверката била извършена в присъствието на назначения по силата на
трудов договор № 124/10.01.2012 г. на работа при дружеството-жалбоподател служител Т. В. Т. на длъжност „Оператор въвеждане на данни“. Установено било,
че в изпълнение на служебните си задължения Т.
приемала залози върху резултати от спортни състезания, регистрирала ги чрез
собствения си акаунт /профил/ на интернет странница www.planetwin365.com и посредством принтер издавала хартиен фиш за направения
залог. При постигане на печалба, същата се изплащала на спечелилия участник от
длъжностно лице на “Скай спорт 365-България” ЕООД. В пункта били установена
налична компютърна техника преносим компютър TOSHIBA с производствен № 7А439352Q,
зарядно за преносим компютър TOSHIBA с производствен номер
РА3714Е-1АК3, термопринтер EPSON с производствен номер МUMF002361, Принтер BROTHER с производствен номер
Е66211HOJ152578, устройство за проверка на
банкноти с производствен номер 2111899000050, компютърна мишка DELUX черна с производствен номер М 371. Чрез разпечатка за
направени залози и фишове се установили извършените фактически действия по
приемане на залози и участие в игрите. След изискване от страна на контролните
органи не било представено разрешение за организиране и провеждане на хазартни
игри със залагания на резултати от спортни състезания.
За направената констатация бил съставен констативен протокол с приложен протокол за изземване. На
28.08.2012г. бил съставен АУАН срещу “Скай спорт 365-България” ЕООД, връчен на
пълномощника на управителя на дружеството. Въз основа акта било издадено и
атакуваното наказателно постановление, с което на дружеството била наложена
имуществена санкция в размер на 20 000 лева – по т. 1 от
НП и отнети в полза на Държавата иззетите по време на проверката вещи – по т. 2
от НП.
За да потвърди
оспореното наказателно постановление РС Червен бряг подробно е обсъдил
събраните по делото доказателства и законовата уредба, касаеща организирането
на хазартни игри в Република България и е
достигнал до извода, че “Скай спорт 365-България” ЕООД е извършило вмененото му
нарушение на чл. 4, ал. 1 от ЗХ (отм.) като е организирало хазартни игри без
съответното разрешение от ДКХ. Подробно били обсъдени възраженията на
дружеството жалбоподател, включително и сочената практика на Съдът на Европейския
съюз. По същество районният съдия приел, че наказаното лице извършвало реклама
на дейността на австрийски букмейкър, отправяло публична покана за участие в
хазартни игри със залагания върху резултати от спортни състезания, приемало
залози на участниците, издавало документи, удостоверяващи направените залози и
изплащало печалби от игрите. Съдът посочил още, че по делото не били ангажирани
доказателства, че сумите от залозите били превеждани на “Скай спорт 365
Австрия”, поради което не се приемала защитната теза на жалбоподателя, че
действията му били такива по посредничество по см. на чл. 49 от ТЗ. При тези
съображения РС Червен бряг потвърдил НП№ НХ-109/2012г. от 28.08.2012г. на председателя на
ДКХ гр. София.
Касационният състав намира, че
решението на РС Плевен е валидно, допустимо и правилно. Решаващият състав е
изложил убедителни мотиви относно преценката на доказателствата и приложимостта
на конкретната законова разпоредба, въз основа на което е формулирал краен
правен извод за законосъобразност на обжалваното пред него наказателно
постановление. Решението е обосновано и в съответствие с материалния закон.
Изводите на РС Червен бряг изцяло се споделят, поради което не следва да се
преповтарят.
По делото не се спори, че
залаганията върху резултати от спорни събития, съставлява предвидена в чл. 36,
ал. 1 от ЗХ (отм.) хазартна игра, дефинирана в чл. 62, ал. 1 от с.з. по
следният начин: "Игрите със залагания върху резултати от спортни
състезания са хазартни игри, при които печалбата е обвързана с познаването на
резултатите от спортни състезания, конни надбягвания и други, и зависи само от
вярното предвиждане на тези резултати. Печалбата се определя чрез предварително
подготвени коефициенти за осъществяване на залозите или от съотношението на
броя на спечелилите играчи и размера на залаганията при предварително установен
дял на печалбите".
Основният спорен по делото въпрос е дали касационният
ответник "Скай спорт 365 - България" ЕООД се явява организатор на
хазартната игра по чл. 36, ал. 1 вр. чл. 62, ал. 1 от ЗХ (отм.) или единствено
предоставя услуги по осъществяване на достъп чрез електронни средства -
компютърни конфигурации и интернет, до базирана в сървър на територията на
Република Австрия интернет страница, позволяваща направата на залози
"online", т.е. потребителят на услугата /залагащият/ да преведе
дадена сума пари /да направил залог/, срещу която да получи правото на участие
в играта, респ. в случаите, когато познае резултата от събитието, да получи
предварително определената печалба, касационната инстанция приема следното:
Стремежът на
касатора е да обоснове осъществяване на "Помощни и
спомагателни дейности", които обаче според § 1, т. 5 от ДР на ЗХ (отм.) са
дейностите, пряко свързани и обслужващи дейността на организаторите на хазартни
игри, като поддръжка и ремонт на собствени игрални съоръжения, разрешена от
този закон рекламна дейност и издаване на бюлетини и други печатни издания,
които не са пряко рекламиране на дейността, издаване и пласиране на билети и
други удостоверителни знаци за хазартни игри и други подобни.
В случая се установява, че касаторът е получавал в брой
чрез служителите си суми от клиентите на стопанисвания от него търговски обект,
отразявал е резултата от събитието, на което е заложено чрез предварително
създаден в интернет страница за залагания профил от негов служител и е издавал
хартиен фиш, съдържащ информация за избрания от клиента резултат и направения
залог, като при познаване на резултата именно въз основа на фиша се е изплащала
и печалбата. Всички тези действия на касатора сочат, че същият е създал
организация за участие в хазартна игра по чл. 36, ал. 1 вр. с чл. 62, ал. 1 от
ЗХ (отм.), която е достъпна на интернет страница, поддържана от друг
организатор на хазартни игри- австрийско дружество. В този смисъл настоящият
състав на съда намира, че "Скай спорт 365 - България" ЕООД на 22.03.2012
г. е организирало хазартни игри със залагания върху резултати от спортни
събития на територията на Република България – гр. Червен бряг, ул. “Христо
Ботев” № 6, за която дейност безсъмнено действащата към онзи момент уредба е
предвиждала получаването на разрешение от ДКХ, каквото касаторът не е
притежавал. В тази връзка е налице извършено от същият нарушение по чл. 4, ал.
1 от ЗХ (отм.). В тази
насока е нужно да се конкретизира,
че използването на едно общо
средство за провеждане на хазартната
игра, в случая на интернет страницата
www.planetwin365.com, от търговци,
чиято цел е въз основа на
генерирания оборот от дейността да
извлекат печалба, не означава, че
хазартната игра се организира и провежда единствено от собственика на интернет страницата.
Всички правни субекти, извличащи печалба от генерирането на обороти организират
хазартната игра, доколкото печалбата от оборота се
явява последствие именно от залаганията.
Тук е и разликата
между отделния потребител на интернет
страница, предлагаща възможност за направата
на залози за резултат от
спорни събития, който участва с цел получаването на печалба, но
не от формираният
оборот от всички залагания, а само при познат
резултат. Всички останали
случаи, осъществени на територията на Република България,
се явяват организиране на хазартни игри, за която дейност,
както се сочи и по-горе, действащият към 22.03.2012 г. ЗХ (отм.)
е изисквал разрешение от ДКХ.
Следва да бъде посочено още, че неоснователно е
възражението в смисъл, че дейностите по залагания чрез интернет, като неуредени
в отменения ЗХ, не попадат под регулацията на същия, респ. такива деяния не
могат да съставляват нарушение на чл. 4, ал. 1 от ЗХ (отм.). Залагането чрез интернет
съставлява само един от възможните начини на залагане. Отмененият ЗХ обаче
държи сметка не за начина на залагането, а за самото организиране и провеждане
на хазартни игри. Ето защо, макар
при липса на изрична регулация, но в аспект на гаранции за спазване на
финансовата дисциплина, правата на потребителите и т.н., ЗХ (отм.) да не дефинира изрично изисквания за осъществяване на
"online" залози, т.е. такива чрез интернет,
законът изисква независимо от начина на направата на залога, хазартните игри да
бъдат организирани и провеждани от притежаващи разрешение за
тази дейност лица.
Предвид изложеното, съдът мотивира извод, че с потвърждаването на
наказателното постановление Районният съд е постанивил правилно решение, което
следва да се остави в сила.
Водим от горното съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 573/20.03.2014
г., постановено по н.а.х.д. № 520 по описа на Районен съд на гр. Червен бряг за
2013г.
Решението е
окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.