Р Е Ш Е Н И Е

№ 405

гр. Плевен, 09.09.2014г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр. Плевен, VI-ти състав, в открито съдебно заседание на четвърти септември две хиляди и четиринадесета година, в състав

Председател: Катя Арабаджиева

при секретаря Ц.Д., като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело № 557 по описа на Административен съд – Плевен за 2014г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството по реда на чл.145 и сл. от АПК във вр. с чл.32 ал.3 от Закона за администрацията.

Образувано е по жалба от Кмета на община Плевен против Заповед №РД-28-05/20.05.2014 год. на областен управител на област с административен център Плевен, с което е отменена като незаконосъобразна Заповед №РД-10-527/28.04.2014 год. на кмета на община Плевен.

В жалбата се твърди, че с оспорената заповед на основание чл.32 ал.2 изр.второ, във връзка с чл.31 ал.1 т.5 от Закона за администрацията /ЗА/ е отменена като незаконосъобразна Заповед № РД-10-527 от 28.04.2014 г. на Кмета на община Плевен, с която на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА и във връзка с чл.91 ал.1 от Кодекса на труда е бил обявен конкурс за длъжността директор на Общинско предприятие „Общински медиен център” – Плевен, с мотив, че като е определен срок за заемане на длъжността 5 години е нарушена разпоредбата на чл.68 от КТ, определяща не по-дълъг от 3-годишен срок за срочно трудово правоотношение. Жалбоподателят моли съда да приеме жалбата за допустима като сочи, че съгласно разпоредбата на чл.32 ал.2 изречение второ от ЗА областният управител може да отменя незаконосъобразни актове на кметовете на общини в 14-дневен срок от получаването или сезирането му, а съгласно ал.3 на чл.32 от същия нормативен акт заповедите на областния управител могат да се обжалват пред съответния административен съд. Сочи, че са приложими разпоредбите на специален закон – ЗА и ЗМСМА по отношение нормата на чл.93 от АПК като общ закон. По същество навежда доводи, че със заповедта на областен управител Плевен е отменена като незаконосъобразна заповед на кмета на общината, която от своя страна не съдържа белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл.21 от АПК. Счита обжалваната заповед за нищожна, постановена при нарушение на чл.146 т.1 от АПК – липса на компетентност, тъй като областният управител няма компетентността да решава евентуален гражданско-правен спор. Сочи, че заповедта за обявяване на конкурс по чл.91 от Кодекса на труда не е административен акт, а е насочена към възникване на гражданско правоотношение между равнопоставени субекти и като се е произнесъл по акт, който се решава по исков ред и е от изключителната подведомственост на гражданския съд, областен управител на област Плевен е постановил нищожен акт. В заключение моли съда да отмени заповедта като незаконосъобразна със законните от това последици.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адвокат Т.Г. с надлежно пълномощно на л.19 от делото, която поддържа жалбата на заявените в нея основания, по същество моли съда да прогласи нищожността на оспорената заповед.

Областен управител на област с административен център Плевен в придружителното писмо, с което жалбата е изпратена в съда, изразява становище за неоснователност на същата. В съдебно заседание ответникът не се представлява и не изразява становище по съществото на спора.

Административен съд - Плевен, шести състав, като обсъди събраните по делото доказателства, съобрази доводите на страните и извърши проверка на оспорения акт, намира за установено следното:

Със Заповед №РД-10-527/28.04.2014г. на Кмета на Община Плевен на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА във връзка с чл.91, ал.1 от КТ, е обявен конкурс за длъжността Директор на общинско предприятие „Общински медиен център” Плевен. В заповедта е описано мястото на работа, характера на работа, изискванията за длъжността, необходимите документи за участие в конкурса, начина на провеждане на конкурса и мястото и срока за подаване на документите и разработената концепция.

С писмо изх.№РД-06-01-8/09.05.2014г. до Областен управител на Област Плевен са изпратени издадени от Кмета на Община Плевен заповеди, между които и Заповед №РД-10-527/28.04.2014г., получена на същата дата-09.05.2014г.

Със Заповед №РД-28-05/20.05.2014г. Областният управител на област Плевен, на основание чл.32 ал.2 изр. второ от ЗА във вр. с чл.31 ал.1 т.5 от ЗА, е отменил Заповед №РД-10-527/28.04.2014г. на Кмета на Община Плевен. В мотивите на заповедта е посочено следното: при определяне на минималните изисквания за заемане на длъжността в т.I.5 е залегнало изискването кандидатът да притежава не по-малко от 5 години управленски опит в електронни медии, като не е посочено кой опит следва да се счита за управленски. По т. I.7 от заповедта е посочено, че като предимство се счита заемани мениджърски позиции в електронни медии, като последното е и критерий за допустимост на кандидата до следваща фаза на конкурса. Посочено е в заповедта на областния управител, че смесването на двата вида критерии е недопустимо и води до неяснота и субективизъм при оценката. По-нататък се сочи, че в т.VII от заповедта на кмета е определен срок за заемане на длъжността „Директор на ОП”-5 години и е направен извод, че обявеният конкурс е за възникване на срочно трудово правоотношение. Изложени са мотиви, че съобразно чл.68, ал.1, т.1 и ал.3 от КТ срочен трудов договор се сключва за определен срок, не по-дълъг от 3 години, доколкото в закон или в акт на МС не е предвидено друго, като срочен договор се сключва за изпълнение на временни, сезонни или краткотрайни работи и дейности, или с новопостъпващи работници и служители в обявени в несъстоятелност или в ликвидация предприятия. Според чл.68, ал.4 от КТ срочен трудов договор по изключение може да се сключи за срок най-малко една година за работи и дейности , които нямат временен, сезонен или краткотраен характер, или в случаите на писмено искане на работник или служител. Изложени са мотиви, че други хипотези, при които може да възникне срочно трудово правоотношение са : до завършване на определена работа, за заместване на отсъстващ работник или служител, за работа въз основа на конкурс-до провеждане на конкурса, за определен мандат. Направен е извод в оспорената заповед, че фактическите обстоятелства, посочени в заповедта на кмета на общината, не обосновават наличието на която и да е от хипотезите на чл.68 от КТ за възникване на срочно ТПО. На това основание заповед №РД-10-527/28.04.2014г. на Кмета на Община Плевен е отменена с оспорената заповед, издадена от областен управител на област Плевен.

При така установеното от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:

Оспорената заповед е изпратена до Кмета на Община Плевен с писмо от 21.05.2014г. и е получена на 23.05.2014г. Жалбата е подадена на 05.06.2014г. и е заведена с вх.№АП-08-16(2) от същата дата в Областна администрация Плевен, т.е. е подадена в законоустановения 14-дневен срок по чл.149 ал.1 от АПК във вр. с чл.32 ал.3 от ЗА, като следва да се посочи, че приложение намира и нормата на чл.140 ал.1 от АПК, тъй като в заповедта не е указано пред кой орган и в какъв срок подлежи на обжалване.

Правото на кмета да обжалва неблагоприятния за него отменителен акт на областния управител следва пряко от разпоредбата на чл. 32, ал. 3 от ЗА, която предвижда изрична възможност за обжалване на заповедите на областния управител. Кметът на общината, при упражняване на правомощията си като административен орган действа като орган на власт, а не като представител на интересите на общината и осъществява конституционното си и законово задължение за точното и еднакво изпълнение на законите и останалите нормативни актове. С оглед на това за него винаги е налице правен интерес от обжалване на заповедта на областния управител, с която е отменен негов административен акт.

На посочените основания подадената жалба е допустима, а разгледана по същество е и основателна.

Оспорената заповед е издадена от Областен управител на Област Плевен при липса на материална компетентност за това. Правомощията на областния управител, като едноличен орган на изпълнителната власт в областта, който осъществява държавното управление по места и осигурява съответствие между националните и местните интереси при провеждане на регионалната политика, са уредени в чл.31 ал.1 от ЗА, а съгласно посочената в заповедта като правно основание за издаването й норма на чл.32 ал.2 изр.второ от ЗА, областният управител може да отменя незаконосъобразни актове на кметовете на общини в 14-дневен срок от получаването им или от сезирането му. В настоящия случай тази норма не е приложима. Следва да се има предвид, че не всички актове, издавани от кмета на общината, каквито и да са те по своето предметно съдържание и характер, подлежат на отмяна от областния управител по реда на чл.32 ал.2 от ЗА. Тази норма следва да бъде тълкувана във връзка с разпоредбата на чл.45 ал.1 от ЗМСМА, според която актовете на кмета на общината могат да се оспорват по административен ред пред областния управител, освен ако в закон е предвидено друго. В чл.45 ал.12 от ЗМСМА като приложими относно неуредените въпроси по издаването, оспорването и изпълнението на актовете на общинските съвети и кметове, са посочени установените със закон правила на административното производство. Ето защо, на предвидения в чл.32 ал.2 изр.второ от ЗА контрол за законосъобразност подлежат само административните актове, попадащи в предметния обхват на АПК, регламентиран в неговите чл.1 и чл.2 и конкретизирани с нормите на чл.21, чл.65 и чл.75, които дават легалните дефиниции на понятията индивидуален, общ и нормативен административен акт.

С чл.2 ал.2 т.3 от АПК изрично е изключено прилагането на разпоредбите на кодекса за актове, с които се създават права или задължения за органи или организации, подчинени на органа, издал акта, освен ако с тях се засягат права, свободи или законни интереси на граждани или юридически лица. От решаващо значение се явява правният ефект от акта, респ. дали с него се засягат права, свободи или законни интереси на граждани или организации, като под неблагоприятно засягане се разбира всяка правна последица от акта, състояща се в прекратяване или ограничаване на съществуващи субективни права. По тези съображения, както и във връзка с разпоредбата на чл.81 ал.1 от АПК, пределите на контрола за законосъобразност, осъществяван от областния управител, са ограничени до преценка на индивидуалните и общите административни актове, издавани от кметовете на общини.

В контекста на горното от фактическа и правна страна, съдът намира, че оспорената заповед на Кмета на Община Плевен няма характер на индивидуален или общ административен акт, който да подлежи на контрол от страна на областния управител. Със същата е обявен конкурс за длъжността директор на общинско предприятие и са регламентирани изискванията за длъжността, необходимите документи за участие в конкурса, начина на провеждане на конкурса и мястото и срока за подаване на документите и разработената концепция.

Процедурата по обявяване, допускане и провеждането на конкурси е уредена с разпоредбите на чл. 91-96 от Кодекса на труда /КТ/. Съгласно нормите на чл.89 и чл.90 от КТ, конкурс може да се провежда за заемане на всяка длъжност освен за длъжност, за която е предвидено да се заема въз основа на избор. Длъжностите, които ще се заемат с конкурс, се определят в закон, в акт на Министерския съвет, на министър или ръководител на друго ведомство или от работодателя. Конкурс се обявява за длъжност, която е обявена за заемане с конкурс със закон, или когато длъжността е свободна или предстои да бъде освободена, както и при продължително отсъствие на лицето, което я заема, за времето до завръщането му. Следователно, оспореният акт е елемент от процедура за възникване на трудово правоотношение с определена категория служител от кръга на посочените в заповедта. По своята правна същност е волеизявление на работодателя в изпълнение на задълженията му по провеждане на конкурс, като основание за възникване на трудовото правоотношение с кандидата, определен с крайния акт на комисията по чл. 93, ал.1 от КТ. По своя характер не е разпореждане на орган на власт в това му качество, чийто белег би го причислил към административните актове, изброени в чл. 21 от АПК. Конкурсът, чиято уредба е регламентира в КТ е основание за възникване на трудово правоотношение.

Ето защо е недопустимо актовете, издавани от работодателя в хода на провеждане на конкурса да бъдат предмет на административен контрол от областния управител и остават извън обхвата на действие на АПК, респ. на чл.32 ал.2 от ЗА и упражняването на контрол от страна областния управител върху заповед от такъв вид е процесуално недопустимо.

Предвид изложеното, в случая Областният управител на Област Плевен не е разполагал с правомощия за преценка и решаване на въпроса относно законосъобразността на Заповед №РД-10-527/28.04.2014г. на Кмета на Община Плевен. В административната теория и съдебната практика трайно е установено становището, че липсата на компетентност на административен орган-материална, местна или по степен, винаги води до нищожност на постановения от този орган акт. Приема се също, че е налице нищожност и когато нарушението на материалния закон е толкова тежко, до степен актът да е лишен изцяло от законова опора, както е в случая. Поради липсата на нормативно призната способност на Областния управител, като административен орган, да издаде заповед с предмет като процесната, то същата страда от порока материална незаконосъобразност в такава висока степен, че не е годна да породи каквито и да е било правни последици.

Пълномощникът на жалбоподателя е поискал присъждането на разноски за адвокатско възнаграждение. В приложеното на л.19 адвокатско пълномощно е посочено, че е договорено възнаграждение в размер на 150 лева, платени по банков път. Съгласно т.1 от ТР №6/6.11.2013 год. по т.д.6/2012 год. на ОСГТК на ВКС, когато е уговорено заплащането на адвокатското възнаграждение да е по банков път, то следва да бъде документално установено със съответните банкови документи, удостоверяващи плащането. По настоящото дело не са представени банкови документи, удостоверяващи заплащането на договореното адвокатско възнаграждение от 150 лева, поради което искането на жалбоподателя за присъждане на разноски следва да се остави без уважение.

Воден от горното, съдът

Р Е Ш И:

ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖНА Заповед №РД-28-05/20.05.2014г. на Областен управител на област с административен център Плевен.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на пълномощника на жалбоподателя за присъждане на направените разноски за адвокатско възнаграждение.

Решението може да се оспори с касационна жалба пред Върховен административен съд в 14-дневен срок от съобщаването на страните.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

СЪДИЯ: