Р E Ш Е Н И Е

№ 449

гр.Плевен, 29 Септември 2014 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, втори касационен състав, в открито съдебно заседание на девети септември, две хиляди и четиринадесета година, в състав:

Председател: Полина Богданова-Кучева

Членове: Юлия Данева

Снежина Иванова

Секретар: М.К.

Прокурор:Иван Шарков

Като разгледа докладваното от съдия Данева касационно административно-наказателно дело № 487 по описа за 2014 г. на Административен съд - Плевен , за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 340 от 10.04.2014 г., постановено по НАХД № 315 по описа за 2014 г., Районен съд – Плевен е изменил Наказателно постановление № 0097/19.02.2013 г. на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на “Мобилтел” ЕАД гр.София, представлявано заедно от Изпълнителните директори А. М. и Х. П., на основание чл.53, ал.1, във връзка с чл.83, ал.1 от ЗАНН, във връзка с чл.326а, във връзка с чл.336 от ЗЕС, във връзка с чл.31, ал.1 от ФС, е наложена имуществена санкция в размер на 60 000 лева, за административно нарушение по чл.326а от ЗЕС, във връзка с чл.31, ал.1 от ФС, като е намалил наложеното административно наказание от 60 000 лева на 30 000 лева.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, чрез процесуален представител юрисконсулт Е.М., които счита, че в същото законът е приложен неправилно. Счита, че районният съд правилно е установил фактите и приложил материалния закон, но неправилно е индивидуализирал наказанието. Изложени са подробни съображения за обществената опасност на извършеното нарушение и за правилната индивидуализация на наложеното наказание от страна на КРС. По същество твърденията са, че соченият за нарушител многократно, при условията на повторност е извършвал нарушения от същия вид. Моли за потвърждаване на наказателното постановление в неговата цялост.

Първоинстанционното решение е атакувано и с касационна жалба от “Мобилтел” ЕАД, чрез процесуален представител юрисконсулт С. Б.. Инвокирани са касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, алтернативно се претендира прилагане на чл. 28 от ЗАНН или намаляване на наложената санкция на 5000 лева. Излагат се подробни съображения за липса на мотиви и необоснованост на решението на районния съд, както и необсъждане на всички направени възражения на санкционираното лице. Сочи се, че не е установено датата и мястото на извършване на нарушението, както и, че е дадена неправилна правна квалификация на описаното в АУАН деяние. Подробно излага фактическата обстановка, като твърди, че в случая не е било налице отказ за преносимост на номера, а е даден код 0004, който бил погрешно генериран вместо 0006, който от своя страна означавал дължими неустойки поради предсрочно прекратяване на договора с абоната. Последното давало основание за спиране на процедурата по пренос на номера съгласно чл. 30, ал. 1, т. 5 от ФС. Сочи още, че към момента на издаване на оспореното наказателно постановление не е имало влязло в сила друго такова за нарушение по чл. 326а от ЗЕС по отношение на “Мобилтел” ЕАД, поради което и във връзка с липсата на настъпили вредни последици за абоната нарушението следвало да се квалифицира като “маловажен случай”. Алтернативно е направено искане за намаляване на наложената санкция на 5000 лева, с твърденията за наличие на редица смекчаващи обстоятелства.

По същество касаторът – „МОБИЛТЕЛ” ЕАД, чрез процесуалния си представител юрисконсулт С. Б. поддържа жалбата си на изложените в нея основания.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за основателност на касационната жалба на „Мобил тел”ЕАД-София.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационните жалби са подадени в законоустановения срок и от надлежни страни, при удостоверена представителна власт и са допустими за разглеждане.

По същество се неоснователни.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че с обжалваното наказателно постановление №0097/19.02.2013г. Председателят на Комисията за регулиране на съобщенията е наложил на основание чл.53 ал.1 вр.чл.83 ал.1 от ЗАНН вр.чл.326а вр.чл.336 от ЗЕС вр.чл.31 ал.1 от Функционалните спецификации (ФС) на “МОБИЛТЕЛ” ЕАД административно наказание имуществена санкция в размер от 60 000 лева въз основа на Акт №ВТ-365/31.08.2012г. за установяване на административно нарушение. От последния било видно, че на 16.05.2012г. в гр.Плевен, К. Й. М., като абонат на мобилен телефонен номер 088XXXXXX, предоставен му от “МОБИЛТЕЛ” ЕАД /М-ТЕЛ”, е подал в магазин на “Българска телекомуникационна компания” АД /БТК/, заявление с №VІVА00001093142, за пренасяне на мобилен телефонен номер 088XXXXXX. На 16.05.2012г. приемащият доставчик /БТК/ бил изпратил заявление за пренасяне с № VІVА00001093142 до даряващия доставчик М-ТЕЛ, касаещо горепосочения номер. Същото било надлежно получено от М-ТЕЛ на същата дата. На 18.05.2012г. М-ТЕЛ уведомило БТК, че отказва преносимост на заявения номер. Като причина за отказа била посочена код “0004” – “абоната е на по-малко от 3 месеца”. Според актосъставителя и АНО не били налице основания за отказ за пренасяне по 30,ал. 1 от ФС. По така съставеният АУАН било издадено процесното НП, като фактическите констатации от акта били пореповторени. От събраните по делото доказателства, вкл. гласни такива се установило, че абоната М., ползващ мобилен телефонен номер 088XXXXXX е имал договор от 21.04.2011г. с № М-2758490, което означавало, че същият е бил потребител повече от 3 месеца.

При така установените обстоятелства съдът направил извод, че безспорно се установявало вмененото административно нарушение, липсвали съществени процесуални пропуски в хода на административнонаказателното производство и правилно била ангажирана отговорността на дружеството. Касателно правната квалификация на деянието РС Плевен установил, че нарушението е подведено под релевантната норма, като посочил, че не следва да се приложи чл.32, ал.1 от ФС, а чл.31, ал.1 доколкото чл.32, ал.1 касае неспазване на срока, а не отказ за преносимист каквото е налице в случая и което попада в приложимостта на чл.31, ал.1 от ФС. По отношение на индивидуализацията на конкретно наложеното наказание съдът приел, че същото е прекомерно високо, санкцията не отговаряла на тежестта на нарушението, като в крайна сметка мобилният номер бил прехвърлен, макар и след повторна заявка. При тези съображения РС Плевен изменил наказателното постановление, като намалил наложената санкция.

Решението на първоинстанционния съд е валидно, допустимо, постановено при липса на нарушения на материалния закон, поради което следва да бъде потвърдено. Обстоятелствата, изложени в акта и наказателното постановление, са проверени от Районния съд с допустимите по закон доказателствени средства. Решението на РС Плевен е постановено в съответствие с приложимите за казуса разпоредби на материалния закон и при стриктно спазване на съдопроизводствените правила. Районният съдия е изпълнил служебното си задължение да проведе съдебното следствие по начин, който е осигурил обективно, всестранно и пълно изясняване на всички обстоятелства, включени в предмета на доказване по конкретното дело, при точното съблюдаване на процесуалните правила относно събиране, проверка и анализ на доказателствата, и не е допуснал процесуални нарушения. Мотивите на РС Плевен, са подробни, ясни и логични, споделят напълно от настоящия състав, поради което не следва да се преповтарят.

По касационната жалба на “Мобилтел” ЕАД.

Настоящият състав намира същата за неоснователна. Неоснователна е претенцията за липса на реквизити по чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН в наказателното постановление. Мястото и датата на извършване на нарушението са посочени в Акта за установяване на нарушение, видно от съдържанието на същия, което съдържание е преповторено в наказателното постановление. Посочено е, че на 18.05. 2012г. “Мобилтел” ЕАД в качеството му на даряващ доставчик е уведомил “БТК” АД в качеството му на приемащ доставчик, че отказва преносимост на заявения номер, като заявлението е подадено в офис на приемащия доставчик в гр.Плевен, с посочен адрес. Следователно датата на извършване на нарушението е именно 18.05.2012г. (което изрично е вписано в АУАН № ВТ-365/31.08.2012г. и НП№ 0097/19.02.2013г.), а мястото на извършване на нарушението е гр. Плевен, противно на изложеното в становището на касатора. Тук е мястото, където следва да се посочи, че въпроса с липсата на съществени процесуални нарушения, който евентуално са били допуснати в хода на административно наказателното производство е решен с предходно Решение № 30/21.01.2014г. по кнахд. № 1111/2013г. на Административен съд Плевен по казуса, поради което претенциите на “Мобилтел” ЕАД в тази насока са неоснователни.

От доказателствата по делото се установява, че на 16.05.2012г. в гр. Плевен, в магазин на “БТК” АД на ул. “Д. Попов” 13, абонат на мобилен номер 088XXXXXX, предоставен от “Мобилтел” ЕАД, подава заявление за пренос № VIVA00001093142 на същият номер от мрежата на “Мобилтел” в мрежата на “БТК”. На същата дата приемащият доставчик изпратил заявленията на даряващия “Мобилтел” ЕАД. На 18.05.2012г. “Мобилтел” ЕАД е уведомил “БТК” АД, че по заявление № VIVA00001093142 отказва преносимост на заявения номер. Като причина за отказа е посочено “Less than 3 months” код 0004 (абоната е на по-малко от 3 месеца). Последвала проверка от страна на служители на КРС, който установили горното, както и обстоятелството, че абонатът М. има сключен договор с “Мобилтел” ЕАД с № М27584090 от 21.04.2011г. и обективирали установеното в Констативни протоколи №ВТ-ГИ-049/06.072012г., №ВТ-ГИ-050/06.07.2012г. и № ВТ-ГИ-058/31.08.2012г.; Дружеството е поканено да се яви на 31.08.2012г. за съставяне на АУАН с покана на л. 54 от делото, получена с ИД R PS 5000 00FT2ET A. На 31.08.2012г. бил съставен протокол №ВТ-ТГ-058/31.08.2012г. в който е отразено, че не се е явил представител на “Мобилтел” ЕАД за съставяне на АУАН и че такъв ще бъде съставен при условията на чл. 40, ал. 2 от ЗАНН. Съставен Акт за установяване на административно нарушение № ВТ-365/31.08.2012г., с който е установено, че описаните обстоятелства представляват неизпълнение на задължението на “Мобилтел” ЕАД за пренасяне на номер 088XXXXXX и е повдигнато административно обвинение за нарушение на чл. 326а от ЗЕС във вр. с чл. 31, ал. 1 от Функционалните спецификации за осъществяване на преносимост на национално значими номера при промяна на доставчика на обществена мобилна телефонна услуга /ФС/. На база на този акт е издадено и спорното Наказателно постановление № 0097/19.02.2013г., с което за установеното нарушение, на основание чл. 326а във вр. с чл.336 от ЗЕС във вр. с чл. 31, ал. 1 от ФС на дружеството е наложено административно наказание – имуществена санкция в размер на 60000 лева.

Настоящият състав намира, че квалификацията на нарушението е вярна, разпоредбата на чл.326а от ЗЕС установява специален състав на нарушение, относим към неизпълнението на задължение, произтичащо от функционалните спецификации за преносимост на номерата, приети от комисията, като е предвидена санкция в размер от 5000 до 60 000 лв. Целта на закона е да бъдат дисциплинирани доставчиците на телефонни услуги към спазване на индивидуалните им разрешения и към зачитане на волята на регулаторния орган и абонатите. Нарушена е разпоредбата на чл. 31, ал. 1 от ФС, тъй като на абоната не е осигурена възможност да запази национално значими номера в процедурата при промяна на доставчика на телефонната услуга. Вярно е, че номерът е бил пренесен, макар и със закъснение. Също така е вярно, че по заявление за пренос вх. № VIVA00001093142 е постановен отказ, което заявление е заложено като мотив в наказателното постановление. Като причина за отказа е посочен “код 0004 – Less than 3 months” (абоната е на по-малко от 3 месеца). В тази връзка неоснователни и некореспондиращи с доказателствата по делото са твърденията на касатора “Мобилтел” ЕАД, че абоната е имал задължения към дружеството за неустойки, което било основание за спиране на процедурата. Съдът намира, че това възражение за неубедителна защитна теза, което е изложена едва пред настоящата инстанция и не е подкрепена с каквито и да е доказателства. Същото е и по отношение твърдението, че била допусната техническа грешка от системата за кореспонденция на мобилните оператори и вместо код 0006 – “абоната дължи неустойки” е предадено съобщение с код 0004 – “абоната е на по-малко от 3 месеца”. Доказателства, че е настъпила техническа грешка не са ангажирани нито пред настоящият съд, нито пред РС Плевен, а и като цяло тезата е несъстоятелна. Дори и да се приеме, че абонатът е имал неизплатени задължения, то производството по пренос на номера е следвало да бъде спряно, при това към момента на заявлението за пренос, което обаче не е направено според доказателствата по делото.

Съдът намира още, че е неприложима разпоредбата на чл.28 от ЗАНН доколкото липсват данни и предпоставки за квалифициране на нарушението като маловажен случай. За наличието на такъв следва извършеното деяние да е с по-ниска степен на обществена опасност от общия тип на такива деяния, каквито данни липсват. Законодателят е определил относително висок размер на санкция при наличие на такъв тип нарушение, с което е показал отношението си към спазването на задълженията на операторите на телефонни услуги от една страна, и значимостта на регулираните обществени отношения от ЗЕС като цяло. В тази връзка изцяло се споделят мотивите на РС Плевен в тази част.

Неясни остават и възраженията за липса на мотиви в първоинстанционното решение, както и за необсъждане на аргументите на жалбоподателя. Точно обратното се установява от мотивната част на решение № 14/09.01.2014г., по НАХД № 2860/2013г. Именно по повод анализа на обстоятелствата по делото съдът е достигнал до извод, че наложената санкция е прекомерна и е редуцирал същата до средният размер за конкретното нарушение. Мотивирано е отговорено, защо санкцията следва да бъде в размер на 30 000 лева, а не 5 000 лева, каквато е алтернативната претенция на касатора.

По жалбата на Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията:

Касационният състав изцяло споделя изводите на РС Плевен за прекомерност на наложената санкция спрямо конкретното нарушение. Действително НП№ 0097/19.02.2013г. е мотивирано с многократност и повторяемост на еднотипни нарушение от страна на “Мобилтел” ЕАД. Последното е необходимо, но не достатъчно условие да предопредели налагането на санкция в максимален размер. Същата следва да засяга нарушителя в степен, достатъчна за изпълнение на целите и задачите на административното наказване по см. на чл. 12от ЗАНН. С оглед конкретиката на процесното нарушение РС Плевен е преценил, че санкция в размер от 30 000 лева, ще допринесе за осъществяване на предупредителната и превъзпитателна функция на административното наказание. Изложените мотиви на районния съдия се споделят, поради което решението му следва да бъде потвърдено изцяло.

Водим от горното съдът

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 340 от 10.04.2014 г., постановено по НАХД № 315 по описа за 2014 г. на Районен съд – Плевен

Решението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.