Р E Ш Е Н И Е

№ 392

гр.Плевен, 14 Юли 2014 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на двадесет и седми юни две хиляди и четиринадесета година в състав: Председател: Юлия Данева

Членове: Цветелина Кънева

Катя Арабаджиева

при секретаря Г.К. и с участието на прокурора Йорданка Антонова като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 447 по описа за 2014 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 449 от 24.04.2014 г., постановено по нахд № 434/2014 г., Районен съд – Плевен е отменил наказателно постановление № 439 от 29.01.2014 г. на Началник Митница – Свищов в частта, с която на ЕТ „Елица-91-Г.Х.”, със седалище и адрес на управление гр.Плевен, ул. XXX, управлявано от Г.Х.П., на основание чл.123 ал.6 от Закона за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/ е наложено административно наказание „имуществена санкция” в размер на 4000 лева и на основание чл.124а ал.1 от ЗАДС е наложено административно наказание „лишаване от право да упражнява търговска дейност” за срок от 1 месец и е потвърдил наказателното постановление в частта, с която на основание чл.124 ал.1 от ЗАДС са отнети в полза на държавата подробно описани акцизни стоки – цигари. Административните наказания са наложени на ЕТ „Елица-91-Г.Х.” за това, че при извършена проверка на 24.09.2013 г. е установено, че държи в лявата страна в помещение, използвано за склад под стълбище към кафе-аператив, находящ се в гр.Плевен ул. „Гренадирска” № 102, акцизни стоки – тютюневи изделия, общо 34 бр.кутии цигари (680 къса), без същите да са облепени с български акцизен бандерол, с надпис „DUTY FREE” върху всяка една от кутиите.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от Агенция „Митници” ТМУ Свищов, чрез юрисконсулт В. В., който намира същото за неправилно и постановено в нарушение на материалния закон. Счита, че са налице достатъчно годни доказателства, с които АНО доказва, че ЕТ ползва склада за съхранение на своята стока, предмет на консумация и продажба в процесното заведение, в частност на акцизната стока – тютюневите изделия, предмет на настоящия спор. Сочи, че се касае за 680 къса цигари без валиден акцизен бандерол, които съдържат върху опаковките си надписа „DUTY FREE”, но цигари с този надпис имат статут на стоки, предназначени само за безмитна търговия в лицензирани търговски обекти, разположени в ГКПП или на летища. Цитира ЗАДС, според който „държането” като изпълнително деяние е достатъчно условие за вменяване на отговорност, без да има значение мястото, където се държи акцизната стока. Твърди, че в решението липсват мотиви в това отношение и че по безспорен начин е доказано, включително и със самопризнания от ЕТ, че се съхраняват амбалаж и стока в конкретния склад. Според касатора липсата на бандерол е свидетелство, че в стойността на стоката не са включени дължимите публични държавни вземания, което е един от факторите, правещи деянието обществено опасно, наред с това, че не е известна и суровината, използвана в производството на процесната акцизна стока, тъй като същата стока се предоставя за консумация практически на неограничен брой потребители. В заключение моли съда да отмени решението на РС и да потвърди наказателното постановление.

В съдебно заседание касаторът не се представлява и не изразява становище по съществото на спора.

Ответникът по касационната жалба – ЕТ „Елица-91-Г.Х.”***, в съдебно заседание не се представлява. Постъпило е писмено становище от упълномощения адвокат О.Б., в което се излагат подробни съображения по съществото на спора. Основните групи доводи, свързани със съставомерността на деянието касаят твърдението, че складът , в който са намерени процесните стоки, не се стопанисва от наказаното лице, тъй като не му е предоставен със сключения договор, както и че това помещение няма характеристика на търговски обект, както и че не са били на видимо за трети лица място, а под стълбите на навеса и по никакъв начин не са били предмет на осъществяваната от ЕТ търговска дейност.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за основателност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С оспореното решение съдът е приел за установено въз основа на приобщените по делото пред РС писмени доказателства, че на 24.09.2013 г. била извършена проверка на търговски обект - кафе-аперитив, намиращ се в гр. Плевен ул. „Гренадирска” №102, стопанисван от ЕТ „Елица-91- Г.Х.”. При извършване на проверката присъствал и управителят на заведението, който оказвал съдействие на проверяващите, въвеждайки ги в различни помещения. Проверяващият бил допуснат от към кухнята  на кафе-аперитива в помещение (навес), в което имало стъклени бутилки, кашони и други опаковъчни материали. При последващите контролни действия били намерени 3 броя найлонови чанти, които съдържали акцизни стоки- тютюневи изделия-цигари без същите да са облепени с български акцизен бандерол, с надпис „Duty Free” върху всяка от кутиите. Намерените цигари били описани и иззети с Протокол за осъществени контролни действия на лица, извършващи дейности с акцизни стоки. След съставянето му, свидетелят К. Г. написал лични обяснения за извършено митническо нарушение, в които посочил, че не продава цигари без бандерол, а намерените такива са останали от преди 3 години. На 29.01.2014г. била издадена Заповед № Е 47/0009/29.01.2014г. за налагане на принудителна административна мярка от Началник Митница Свищов, с която на основание чл.124б ал.1, във връзка с чл.124а ал.1 и чл.123, ал.2 от ЗАДС, било наредено да се запечата търговския обект на ЕТ”Елица-91-Г.Х..*** за срок от 1 месец от датата на връчване на НП № 438/2013г от 29.01.2014г. и НП №439 от 29.01.2014г. На основание чл. 124в, ал.1 от ЗАДС била наложена принудителна административна мярка „Забрана достъп до обекта”, считано от дата на запечатването му. На жалбоподателя било указано, че наложената принудителна мярка ще бъде отменена, ако той плати изцяло определената му имуществена санкция. От разпита на свидетелите И. и Й. съдът установил, че управителят К. Г. им показал врата към някакво помещение (навес), който се използвал като склад. При проверяването му намерил 3 найлонови чанти, в които установил, че има цигари без бандерол.

При така установената фактическа обстановка, РС Плевен приел за безспорно установено , че на 24.09.2013г. при извършена проверка в търговския обект на жалбоподателя, служители на Митница –Свищов са открили в складово помещение към кафе-аперитив 34 бр. кутии с цигари без бандерол. Приел, че при съставянето на акта и издаването на наказателното постановление не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Актът е съставен от служител при Митница Свищов в присъствието на представител на нарушителя. Направеното от жалбоподателя възражение, че държателят на акцизните стоки е друг, а не санкционираното лице,  съдът намерил за основателно предвид представеният договор  за продажба на общински недвижим имот, който е собственост на свидетеля К. Г.. РС Плевен счел, че не се доказва по безспорен начин, че ЕТ „Елица-91- Г.Х.” е държател на акцизните стоки. Този извод направил от представения договор за заем за послужване от 03.01.2013 г., сключен между К. Г. (заемодател) и ЕТ „Елица-91- Г.Х.” (заемател), предмет, на който е предоставено временното и безвъзмездно ползване на кафе-аперитив, като не се споменават други помещения. От друга страна въз основа на договора за продажба на общински недвижим имот от 22.12.2005 г. между Община Плевен и К. Г. съдът установил, че собственик на целия имот е именно К. Г., а ЕТ „Елица-91- Г.Х.” е ползвател единствено на помещението обособено като кафе-аперитив, тъй като само то е посочено като предмет на договора, сключен между тях. На това основание отменил оспореното НП в частта относно наложената имуществена санкция, а в останалата част-по отношение отнемането на акцизните стоки потвърдил НП, с оглед разпоредба на чл.20, ал.2 от ЗАНН, съгласно която се отнемат в полза на държавата и вещите, предмет на нарушението, притежаването на които е забранено, независимо от тяхното количество и стойност, където и да се намират. Приел, че тютюневите изделия, без български бандерол несъмнено представляват вещи, притежаването на които е забранено.

Касационната инстанция намира изводите на РС Плевен за неправилни по следните съображения:

Съгласно разпоредбата на чл.123, ал.6 от ЗАДС, на основание на която е ангажирана отговорността на търговеца, лице, което държи, пренася, превозва, предлага или продава алкохолни напитки и тютюневи изделия, облепени с бандерол DUTY FREE, съответно с надпис, който задължително съдържа думите DUTY FREE, се наказва с глоба или с имуществена санкция в двойния размер на дължимия акциз, но не по-малко от 2000 лв. - за физическите лица, и не по-малко от 4000 лв. - за юридическите лица и едноличните търговци, а при повторно нарушение - не по-малко от 6000 лв. Видно е от разпоредбата, че законът не държи сметка и се е дезентересирал от факта, дали стоки от типа на описаните се местонахождат в склад, в търговско помещение, в превозно средство, или на друго място. Поради което съображенията на ответника по касационната жалба в подаденото становище в тази насока са неотносими към отговорността на ЕТ и не следва да бъде обсъждан въпроса дали процесният навес съставлява търговско помещение, съоръжение, прилежащо помещение или нещо друго по смисъла на цитираната от ответника разпоредба на §1, т.41 от ПДР на ЗДДС и с каква цел се използва, като ирелевантно с оглед на това определение е и дали в или от това помещение се извършват продажби на стоки и услуги. Единственият релевантен въпрос за отговорността на търговеца в конкретния случай е дали същият съставлява лице, което държи, пренася, превозва, предлага или продава тютюневи изделия без валиден български акцизен бандерол, но с надпис, който съдържа думите DUTY FREE.

Не се спори , че описаното количество, вид и асортимент тютюневи изделия са намерени от проверяващите органи в лявата страна на складово помещение-навес под стълбище, изграден и свързан с основния търговски обект-кафе аператив, находящ се в гр.Плевен, ул.”Гренадирска” №102. От договор за продажба на общински недвижим имот от 22.12.2005 год. се установява, че Община Плевен е продала на К. Г. недвижим имот, находящ се в гр.Плевен, ул „Гренадирска” №100-104, представляващ УПИ III -2293, 2292, 2289, кв.241 по плана на гр.Плевен с площ 687 кв.м., отреден за обществено обслужване. В Скица на поземлен имот №8054/03.10.2008 год., издадена от СГКК гр.Плевен е нанесен като собствен на К. Г. поземлен имот с идентификатор 56722.660.134 с площ от 700 кв.м. с адрес гр.Плевен, ул „Гренадерска” №100, като в скицата са описани и сгради, които попадат върху имота-№56722.660.134.1 със застроена площ от 48 кв.м., представляваща постройка на допълващото застрояване и №56722.660.134.2 със застроена площ от 61 кв.м., представляваща сграда за търговия. От приложения по делото пред РС договор за заем за послужване от 03.01.2013 год., сключен между К. Б. Г. и ответника по касационната жалба се установява, че първият е предоставил на втория за временно и безвъзмездно ползване кафе-аперитив на ул „Гренадерска” №102 в гр.Плевен. Така посочените писмени доказателства, сочат възникнало правоотношение между наказаното лице и К. Г., по силата на което е предоставен за временно и безвъзмездно ползване кафе-аперитив на ул „Гренадерска” №102 в гр.Плевен. Това помещение от една страна не е описано чрез нито един индивидуализиращ белег-къде се намира, каква площ и характеристика има, дали се предоставя с прилежащите му помещения, които го обслужват или не, поради което не може да се направи еднозначен извод от така представения договор, че на заемателя е предоставена единствено сградата за търговия, така, както е описана в приложената скица на гърба на л.40 от делото на ПРС. От друга страна, разпитаните по делото свидетели са съобщили при разпита си в съдебно заседание , че са проверили „едно складче”, като присъстващото в момента на проверката лице-Г., който е представител на търговеца по пълномощие (пълномощно на л.14 от делото на РС) и е упълномощен от името и за сметка на фирмата да извършва всякакъв вид дейност им е показал една врата, която е била към кухнята и е водила „отзад” към някакво помещение, оприличено на навес, което „видно” се е използвало от фирмата за склад, тъй като в него е имало кашони и амбалаж от заведението. Свидетелите съобщават още, че самото упълномощено лице е отворило вратата към това помещение и не е оспорило, че помещението се ползва като склад от търговеца.

Ето защо настоящият състав на съда намира, че независимо от това какво тълкуване ще се направи на сключения между страните договор за заем за послужване от гледна точка на това какви, колко и кои помещения са били предоставени за ползване от К. Г. на ЕТ, то към момента на проверката от контролните органи е било налице фактическо ползване от ЕТ и на сградата за търговия, представляваща кафе-аперитив, и на постройката на допълващото застрояване, ползвана като склад за „кашони и амбалаж от заведението”. Законът за акцизите и данъчните складове не държи сметка дали това ползване е правомерно или не, дали е на годно правно основание или без правно основание, тоест дали е само фактическо ползване или това ползване е облечено в някаква предписана от закона писмена форма. Достатъчно е да е осъществена някоя от формите на изпълнителните деяния, предвидени от разпоредбата на чл.123, ал.6 от ЗАДС- държи, пренася, превозва, предлага или продава съответните стоки, описани в същия текст. В случая е налице деяние „държане”-съхранение в склада, ползван фактически от ответника, като без значение е дали стоките са продавани, предлагани за продажба или използвани по някакво предназначение. За да бъде осъществено изпълнителното деяние „държане”, е достатъчно стоките-предмет на нарушение да се намират в обекта, без да е необходимо да се упражняват каквито и да било фактически и/или правни действия с тях-напр. да се консумират или да се продават. Фактът, че физическото лице държи в ползвано от него помещение акцизни стоки означава, че същите следва да са в съответствие с нормативно установените изисквания на закона, като законът се разграничава към конкретната цел, с оглед на която се осъществява това държане. Налага се извод, че констатираното наличие на акцизна стока, липсата на бандерол върху нея, наличието на надпис, съдържащ думите „ DUTY FREE „ и факта на физическото съхраняване на стоката във фактически използвано от лицето помещение, независимо от целта на това съхранение, са достатъчни за съставомерността на нарушението. Индиция в насока , че цигарите са намерени в ползвано от ответника по касационната жалба помещение , е приложената по делото пред РС молба вх.№58/2014 г. на л.25-26, с която на основание чл.107з от ЗАДС ЕТ е поискал сключването на споразумение за прекратяване на административнонаказателното производство , която разпоредба е приложима в случаи на установени административни нарушения, като в самата молба от ЕТ до Митница Свищов е налице признание на неблагоприятния за ЕТ факт, че е налице извършено нарушение, но според молителя същото е с ниска степен на обществена опасност и при установяването му е оказано пълно съдействие на проверяващия екип при изясняване обстоятелствата на извършеното деяние. Косвено доказателство в насока , че обектът, в който са намерени цигарите се ползва от ЕТ , е и факта, че К. Г. е написал лични обяснения, в които посочил, че не продава цигари без бандерол, а намерените такива са останали от преди 3 години. Той нито е оспорил, нито е възразил срещу факта на неизползване на това помещение от ЕТ. Ето защо, като е достигнал до извод, че помещението, в което са държани акцизните стоки-предмет на нарушението, не се стопанисва от ЕТ, РС Плевен е постановил неправилно решение , което следва да бъде отменено и вместо него-постановено друго, по съществото на спора, с което НП следва да бъде потвърдено.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № 449 от 24.04.2014 г., постановено по нахд № 434/2014 г. на Районен съд – Плевен и вместо него ПОСТАНОВИ:

ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 439 от 29.01.2014 г. на Началник Митница – Свищов в частта, с която на ЕТ „Елица-91-Г.Х.”, със седалище и адрес на управление гр.Плевен, ул. XXX, управлявано от Г.Х.П., на основание чл.123 ал.6 от Закона за акцизите и данъчните складове /ЗАДС/ е наложено административно наказание „имуществена санкция” в размер на 4000 лева

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1.

2.