Р E Ш Е Н И Е

№ 311

гр.Плевен, 16 Юни 2014 год.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на четвърти юни две хиляди и четиринадесета година в състав:                                                     Председател: Юлия Данева

                                                                 Членове:  Катя Арабаджиева

                                                                                          Снежина Иванова

при секретаря М.К. и с участието на прокурора Иван Шарков, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 427 по описа за 2014 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.    

            С Решение № 131 от 21.02.2014 г., постановено по нахд № 75/2014 г., Районен съд – Плевен е потвърдил наказателно постановление № 11011528 от 18.11.2013 г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което на „Университетска многопрофилна болница за активно лечение д-р Георги Странски” ЕАД гр.Плевен, със седалище гр.Плевен, ул. „Георги Кочев” № 8А, ЕИК 114532352, представлявано от изпълнителния директор д-р Н.П.М., на основание чл.53 ал.2 от ЗАНН, чл.128в, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.127 ал.2 от ЗОП и заповед № ЗМФ-682 от 06.06.2013 г. на министъра на финансите, е наложена имуществена санкция в размер на 1000 лева за нарушение на чл.47 ал.3, във връзка с чл.47 ал.2 т.2 от ЗОП, за това, че на 08.10.2012 г. в гр.Плевен, като възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7 т.3 от ЗОП, с Решение № РД-16-302 от 08.10.2012 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на медицински изделия и лекарствени продукти за перитонеално диализно лечение за нуждите на „УМБАЛ д-р Георги Странски” ЕАД гр.Плевен, е одобрено обявление за поръчката, в което не е посочена определената професия или дейност, от правото за упражняване на която не следва да е лишен кандидата или участника – обстоятелство по чл.47 ал.2т .2 от ЗОП, при наличието на което възложителят е предвидил отстраняване на участниците в процедурата.

            Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от „УМБАЛ-д-р Георги Странски ЕАД” гр.Плевен, представлявано от Изпълнителния директор д-р Н.М., чрез адвокат Т.Г. от Адвокатска колегия – гр.Плевен, която намира същото за незаконосъобразно, неправилно и явно несправедливо. Навежда доводи, че за да потвърди наказателното постановление, предмет на оспорване, РС-Плевен е посочил в мотивите си, че от събраните по делото писмени и гласни доказателства безспорно е установено, че „УМБАЛ д-р Георги Странски” ЕАД гр.Плевен като възложител е извършил административно нарушение на изискванията на посочените в наказателното постановление законови разпоредби, както и че административно наказващият орган е отчел наличието само на смекчаващи отговорността обстоятелства и е наложил на дружеството имуществена санкция в минимален размер. Твърди, че не е нарушена посочената в НП норма, а предвиденото изискване в чл.47 ал.2 т.2 от ЗОП може да се приложи само по отношение на физическо лице (лица), тъй като от правото да упражнява определена професия или дейност, съгласно законодателството на държавата, в която е извършено нарушението, може да бъде лишено само физическо лице и това уточнение е особено важно за случаите, когато кандидатът или участникът в процедурата за възлагане на обществена поръчка е юридическо лице. Сочи, че обстоятелството, че кандидата не е лишен от правото да упражнява определена професия или дейност при подаване на офертата, се удостоверява с декларация. Посочва също, че лишаването от право на упражняване на определена професия или дейност, освен като административно наказателна санкция по чл.81 от ЗАНН е и наказание, предвидено в чл.37 ал.1 т.7 от НК, което се налага за определен срок с присъда и ако е налице такова обстоятелство, то ще е вписано в свидетелството за съдимост, което задължително се представя при сключване на договора. Сочи още, че в чл.47 ал.2 т.1-6 от ЗОП законът визира обстоятелства, които не следва да са налице, в общо шест точки, като нормата е диспозитивна и предоставя право на възложителя да избере кои от тези обстоятелства да посочи в обявлението за обществена поръчка. Счита, че възложителят няма право да дискриминира кандидатите по аргумент на чл.25 ал.5 от ЗОП, посочвайки конкретна професия или дейност, от упражняването на която не следва да е налице „лишаване от право”, тъй като лишаването от право не означава лишаване от право на труд. В заключение моли съда да отмени решението на първоинстанционния съд със законните от това последици.

В съдебно заседание касаторът  не се представлява и не изразява  становище по съществото на спора. Депозирал е писмена молба по делото, в която сочи, че поддържа подадената касационна жалба и моли съда да отмени оспореното решение.

Ответникът по касационната жалба – Агенция за държавна финансова инспекция гр.София в съдебно заседание  се представлява от юрисконсулт Т., която моли съда да остави в сила оспореното решение.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна, но не по изложените в нея съображения.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че  с наказателно постановление №11011528/18.11.2013г. на    директор на Агенцията за държавна финансова инспекция гр. София, на Университетска многопрофилна болница за активно лечение – д-р Георги Странски” ЕАД гр. Плевен  е наложена на осн. чл. 127в, ал.2 от Закона за обществените поръчки  имуществена санкция в размер  на 1000, 00  лева , за това, че на 08.10.2012г., в гр.Плевен, от „УМБАЛ - д-р Георги Странски" ЕАД - възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.З от Закона за обществените поръчки (обн.ДВ.Бр.28/2004  г.,  изм.  ДВ.   бр.37/2006г.)   с Решение №РД-16-302/08.10.2012г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на медицински изделия и лекарствени продукти за перитонеално диализно лечение за нуждите на „УМБАЛ д-р Георги Странски"ЕАД гр.Плевен е одобрено обявление за поръчката, в което не е посочена определената професия или дейност, от правото за упражняване на която не следва да е лишен кандидата или участника — обстоятелство по чл.47, ал.2, т.2 от ЗОП, при наличието на което възложителят е предвидил отстраняване на участниците в процедурата, с което , е нарушена разпоредбата на чл.47, ал.З във връзка с чл.47, ал.2, т.2 от Закона за обществените поръчки (Изм. - ДВ, бр.ЗЗ от2012 г.).

Съдът е приел, че от показанията на актосъставителя  и свидетеля  по делото се установява, че заема длъжността държавен финансов инспектор в АДФИ гр.София и в това си качество е извършил проверка в УМБАЛ Плевен на обществена поръчка за доставка на медицински изделия и лекарствени продукти за диализно лечение. При проверката установил, че възложителят е одобрил обявление и документация за участие в процедурата, в която е предвидил отстраняване на участници и кандидати, които са лишени от правото да упражняват определена дейност или професия, но не е посочил в обявлението конкретната дейност или професия от правото на упражняване, от което следва да се лишени.

От извършената  служебна    проверка, ПРС не установил допуснати съществени процесуални нарушения при съставянето на АУАН  и при издаване на наказателното постановление, които да съставляват  основание за отмяната му. Съдът счел, че  съставеният от контролните органи АУАН и издаденото въз основа на него наказателно постановление, съответстват на изискванията на чл. 42, съответно чл. 57 от ЗАНН.

ПРС направил извод, че от събраните по делото писмени и гласни доказателства безспорно е доказано, че Университетска многопрофилна болница за активно лечение – д-р Георги Странски”ЕАД гр. Плевен, като възложител   е извършило административно нарушение  на  изискванията на чл.47, ал.3, във вр. с чл.47, ал.2, т.2 от ЗОП.   Изложил мотиви, че с разпоредбата на чл.47, ал.2 от ЗОП е предвидена възможност възложителят на обществена поръчка да отстрани от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, който е лишен от правото да упражнява определена професия или дейност съгласно законодателството на държавата, в която е извършено нарушението, включително за нарушения, свързани с износа на продукти в областта на отбраната и сигурността. В конкретния случай констатирал, че възложителят е предвидил отстраняване от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание чл.47, ал.2, т.2 от ЗОПП – на кандидат или участник, за когото е налице лишаване от правото да упражнява професия или дейност, без обаче да е  изпълнил задължението си съгласно ал. 3 на цитираната разпоредба, а именно да посочи    обстоятелството-  коя е конкретната професията или дейност, от която следва да  е лишен по административен ред за извършено административно нарушение   в  обявлението  за  обществена поръчка.  На това основание съдът приел деянието за съставомерно, а НП за законосъобразно и потвърдил същото.

Касационната инстанция намира изводите на ПРС за неправилни като постановени в нарушение на приложимия закон.

В разпоредбата на чл.47, ал.1 от ЗОП  са разписани  изискванията към кандидатите и участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка. В ал.1 на цитирания текст са установени изискванията, при наличието на които възложителят е длъжен да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, без да има право на преценка за това. Съгласно чл.47, ал.2 от ЗОП, възложителят може да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, по отношение на когото е налице някое от обстоятелствата, посочени в ал.2, т.1-6, в т.ч. който е лишен от правото да упражнява определена професия или дейност съгласно законодателството на държавата, в която е извършено нарушението, включително за нарушения, свързани с износа на продукти в областта на отбраната и сигурността. Разпоредбата на чл. 47, ал. 2 от ЗОП не е императивна, а предоставя на преценката на възложителя дали да включи като условие за отстраняване от процедурата наличието на изброените в т. 1-4 предпоставки, но тази преценка се прави от него до приемането и обявяването на условията за участие, които се посочват от възложителя в обявлението, съгласно ал. 3.Веднъж приети и обявени, липсата на обстоятелствата по ал. 2 става изискуема предпоставка за участие в процедурата, а наличието им е основание за отстраняване от участие в същата. Сиреч, посочените в ал.2 на чл.47 обстоятелства не съставляват абсолютни забрани, поради което е предоставено на преценката на всеки възложител, провеждащ обществени поръчки дали в обявлението за обществената поръчка да включи тези изисквания или не. Ако възложителят прецени, че за кандидатите и участниците не следва да са налице някои или всички от изискванията на чл.47, ал.2 от ЗОП, възложителят следва задължително да включи това изискване в обявлението (т.е. да включи изискване, че по отношение на участниците не следва да е налице някое от обстоятелствата по чл.47, ал.2 от ЗОП), за да може, ако установи, че по отношение на някой от тях е налице обстоятелство по ал.2,  законосъобразно да го отстрани от по-нататъшно участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка. В този смисъл е предписанието на чл.47, ал.3 от ЗОП , когато възложителят предвижда отстраняване на кандидат или участник при наличие на някое от обстоятелствата по ал. 2, той е длъжен да посочи тези обстоятелства в обявлението за обществена поръчка, а при процедури на договаряне без обявление - в поканата за участие. Т.е. недопустимо е, ако възложителят не е посочил в обявлението на поръчката  изискване по отношение на кандидатите да не е налице някое обстоятелство по чл.47, ал.2 от ЗОП, а след това при проверка на документацията установи, че е в производство по несъстоятелност, или е лишен от право да упражнява определена професия или дейност, или има парични задължения към държавата или др. по чл.47, ал.2 от ЗОП, да отстрани този участник от по-нататъшно участие. Граматическото тълкуване на текста на чл.47, ал.3 от ЗОП налага извод, че изразът „да посочи тези обстоятелства в обявлението за обществена поръчка” означава именно това-да отстрани кандидатът от по-нататъшно участие , ако не отговаря на някое от изискванията на чл.47, ал.2 от ЗОП само и единствено тогава, когато в обявлението е посочил, че кандидатите следва да отговарят на тези изисквания. Именно защото това е факултативна възможност за възложителя, възможност, която той упражнява при преценка, каквато  преценка може да направи, само ако предварително е оповестил, че има право да направи. Защото, в противен случай, участниците ще бъдат поставени в ситуация  на изначална, предварителна неизправност да не отговарят на критерии, за които не са уведомени, че съществуват.

Противното тълкуване на разпоредбата в смисъл, че изискването на ал.3 на чл.47 от ЗОП  предполага конкретно посочване на конкретната професия или длъжност, от право на упражняване от която е лишен, ще постави в невъзможност възложителя да посочи тези конкретни обстоятелства по отношение на другите изисквания на чл.47, ал.2, т.1, 3 и 4.  Точки 1 , 3 и 4 не подлежат на допълнителна конкретизация и обосновка, защото са достатъчно конкретни, ясни и недвусмислени от една страна, а от друга страна чл.47, ал.3 от ЗОП се отнася за всички обстоятелства по ал.2, които следва да бъдат посочени от възложителя. Ако законодателят бе имал предвид конкретизирането на определената професия или дейност, от правото на упражняване на която да не бъдат лишени участниците и кандидатите, в чл.47, ал.3 от ЗОП щеше да бъде записано, че това изискване се отнася единствено до чл.47, ал.2, т.2, а не до всички точки на ал.2.  Неотносимостта на изискването възложителят да посочи конкретни обстоятелства, към чл.47, ал.2, т.1, 3 и 4 от ЗОП налага единствения възможен извод, че под „посочване на обстоятелствата” в обявлението на обществената поръчка се има предвид възможността на възложителя да отстрани кандидат, несъответстващ на изискванията на чл.47, ал.2, само ако предварително е указал в обявлението, че ще го отстрани на някое от тези основания. Противното представлява превратно тълкуване на нормата и криминализира като нарушение деяние, което  не съдържа тълкуваните като съставомерни по този текст  елементи на посочения състав.

Като не е достигнал до този извод, ПРС е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени оспореното НП като незаконосъобразно.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.222, ал.1 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение № 131 от 21.02.2014 г., постановено по нахд № 75/2014 г. на Районен съд – Плевен и вместо него ПОСТАНОВИ:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11011528 от 18.11.2013 г. на директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което на „Университетска многопрофилна болница за активно лечение д-р Георги Странски” ЕАД гр.Плевен, със седалище гр.Плевен, ул. „Георги Кочев” № 8А, ЕИК 114532352, представлявано от изпълнителния директор д-р Н.П.М., ЕГН **********, на основание чл.53 ал.2 от ЗАНН, чл.128в, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.127 ал.2 от ЗОП и заповед № ЗМФ-682 от 06.06.2013 г. на министъра на финансите, е наложена имуществена санкция в размер на 1000 лева за нарушение на чл.47 ал.3, във връзка с чл.47 ал.2 т.2 от ЗОП.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                           ЧЛЕНОВЕ:1.

 

                                                                                

                                                                                         2.