РЕШЕНИЕ № 382

гр. Плевен, 14 Юли 2014 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд гр. Плевен – втори касационен състав, в открито съдебно заседание на осми юли две хиляди и четиринадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПОЛИНА БОГДАНОВА-КУЧЕВА

ЧЛЕНОВЕ: 1.ЮЛИЯ ДАНЕВА

2.СНЕЖИНА ИВАНОВА

при секретар М.К. и с участието на прокурор при Окръжна прокуратура, гр. Плевен – ИВАН ШАРКОВ разгледа докладваното от съдия Данева касационно административно дело № 425 по описа на съда за 2014 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 63 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, подадена от юрк. Е.М., против решение 297/01.04.2014 г., постановено по н.а.х.д. №295/2014 г. на Районен съд /РС/ - Плевен, с което е отменено наказателно постановление /НП/ №0311 от 13.06.2013 г. на Председателя на комисията за регулиране на съобщенията.

С касационната жалба се иска отмяна на оспорваното решение като незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния закон и съдопроизводствените правила. Сочи, че РС правилно е установил фактическата обстановка, но е направил неправилни правни изводи, като е отменил НП на основание, че нарушението е маловажно. Твърди, че нарушението е формално, като дружеството не е изпълнило задължението за пренасяне на телефонен номер. Същото нарушение е довършено с довършване на изпълнителното деяние, като не е необходима отрицателна промяна на действителността. С приемането на санкция в голям размер в закона, законодателят недвусмислено е заявил, че нарушение като настоящето не може да се третира като маловажно. Съгласно чл.27, ал.2 от ЗАНН, при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване, другите смекчаващи и отегчаващи обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Сочи, че за идентични нарушения срещу „БТК” АД са издадени и влезли в сила множество НП, като индивидуализира 12 от тях, и прилага съдебните решения, с които тези НП са потвърдени. Със същите НП са наложени 4 имуществени санкции от 50000 лева и 8 имуществени санкции от 60000 лева. Сочи, че с оглед на факта, че нарушението не е първо, а поредно, не може да се говори за маловажност поради многократно проявената упоритост за неспазване на закона. Моли да се отмени съдебното решение като незаконосъобразно и необосновано, и да се постанови друго, с което да се потвърди НП.

От ответника по касация е постъпило възражение, в което се твърди, че е изтекла предвидената в закона абсолютна давност. Сочи, че е приложима на основание чл.11 ЗАНН общата част на НК по отношение на давността. Изтеклата давност, на основание чл.24, ал.1, т.3 НПК е обстоятелство, изключващо отговорността. В тази връзка твърди, че едногодишният срок по чл.34 ЗАНН, съпоставен със чл.чл.80, 81 НК, води до извод, че административно наказателното производство следва да бъде приключено в срок от 1 и ½ години от датата на нарушението. По тази причина твърди, че давността за нарушение, извършено на 23.08.2012 г., е изтекла на 23.02.2014 г. Сочи съдебна практика.По същество, чрез процесуалния си представител адвокат Н.Т. *** оспорва жалбата. Моли да се остави в сила решението на първоинстанционния съд. Твърди, че същото не страда от пороците, посочени в касационната жалба. Алтернативно, поддържа възражението за изтекла абсолютна давност и моли административно наказателното производство да бъде прекратено.Счита, че следва да се приложи нормата на чл. 81, ал. 3 от НК, съгласно която независимо от спирането или прекъсването на давността наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока, предвиден в чл. 80 от НК. Критерият за определяне на продължителността на срока в административно наказателното производство е съобразен с предвидените в ЗАНН и други закони членове. Навежда довод, че съгласно чл. 34, ал. 1 от ЗАНН не се образува административно наказателно производство, ако не е съставен акт за установяване на нарушението в продължение на три месеца от откриване на нарушителя или ако е изтекла една година от извършване на нарушението. Давността в конкретния случай е една година и половина и безспорно е установено, че отговорността е ангажирана за нарушение, извършено на 23.08.2012 г. и абсолютна давност е изтекла на 23.02.2014 г. В този смисъл моли да се прекрати наказателното производство.

Представителят на Окръжна прокуратура – Плевен дава заключение, че с оглед на събраните по делото доказателства решението на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно и следва да бъде потвърдено.

Административен съд, гр. Плевен намира, че жалбата е подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна и се явява допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С АУАН № ВТ-100/18.01.2013 год. съставен против: „БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ” АД – гр. София, е констатирано, че на 14.08.2012 година в гр. Плевен, представител на Кметство с. Каменец, Плевенска област – абонат на фиксиран телефонен номер 063ХХХХХХ, предоставяна му от „БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ” АД - гр. София е подал в магазин “Плевен 3” на “МОБИЛТЕЛ” ЕАД, находящ се на адрес гр.Плевен, ж.к. “Сторгозия” №35, търговски комплекс “Теодорос” заявление с № MTEL2012081450093154 от 14.08.2012 год. за пренасяне на географски номера в мрежата на М-тел, един от които е номер 063ХХХХХХ. На 14.08.2012 год. приемащият доставчик – М-тел е изпратил заявлението за пренасяне, касаещо горепосочения номер до даряващия доставчик – БТК. Заявлението е било надлежно получено от БТК на същата дата. На 23.08.2012 год., БТК е уведомило М-Тел, че отказва преносимост на заявения номер, а като причина за отказ посочило код “0006” (дължи неустойки). По отношение на заявения за пренасяне номер не са били налице основанията за отказ, посочени в чл. 43, ал. І от ФС за преносимост на географски номера при промяна на доставчика на фиксирана телефонна услуга и/или при промяна на адреса в рамките на един географски национален код за направление (ФС). По силата на чл. 44, ал. 1 от ФС в случай, че не са налице основанията за отказ по чл. 43, ал. 1 и 2 от ФС, доставчиците осъществяват процеса на пренасяне на номера/ата съобразно определеното във ФС. Като не е осъществило процеса на пренасяне на номер 063ХХХХХХ, БТК” АД е нарушило чл.44, ал.1 от ФС. Така описаното нарушение представлява нарушение на чл.326а от ЗЕС /Закон за електронните съобщения/, във вр. с чл.44, ал.1 от ФС.

Описаната в АУАН фактическа обстановка е възпроизведена в Наказателно постановление № 0311/13.06.2013 год., с което Председателят на Комисия за регулиране на съобщенията за нарушение по чл. 326а от ЗЕС вр. чл. 44, ал. І от ФС и е наложил на основание чл. 53, ал. І, вр. чл. 83, ал. І от ЗАНН и чл. 326а от ЗЕС вр. чл.336 вр. чл. 44, ал. І от Функционалните спецификации за осъществяване на преносимост на национално значими номера при промяна на доставчика на обществена мобилна телефонна услуга на „БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ” АД – гр. София имуществена санкция в размер на 60 000 лева.

НП е обжалвано от БТК, като с решение №929/15.10.2013 г. по дело №1857/2013 по описа на РС-Плевен НП е било отменено. За да го отмени, РС е приел, че не са посочени дата и място на нарушението. Това решение е било обжалвано пред Административен съд – Плевен, който с решение №35/21.01.2014 г. по к.анхд №1112/2013 г. го е отменил, като е приел, че не са налице посочените от РС съществени процесуални нарушения, и го е върнал на друг състав на РС за произнасяне по същество на спора. По образуваното след връщането н.а.х.д №295/2014 г. по описа на РС-Плевен е постановено решение, което е предмет на обжалване пред настоящия съд.

РС при новото разглеждане на делото е приел, че се потвърждават по недвусмислен и категоричен начин обстоятелствата, изложени в акта и наказателното постановление, като същите са проверени с допустимите по закон доказателствени средства. Приел е за доказано, че на посочената в АУАН и НП дата, „БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ” АД – гр. София формално е извършила нарушение на чл. 326а от ЗЕС във вр. с чл. 44, ал. І от Функционалните спецификации за осъществяване на преносимост на национално значими номера при промяна на доставчика на обществена мобилна телефонна услуга. Деянието, чрез което е осъществено нарушението съставлява отказ от преносимост на номер 063ХХХХХХ, ползван в мрежата на „БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ” АД – гр. София и заявен от представител на титуляра на договора, осъществява се чрез бездействие, след като са били налице основанията за предприемане на правно дължимото се действия по осъществяване преноса на телефонния номер.

След като е приел за установени фактите, РС подробно е описал правната същност на института “маловажност” по чл.28 ЗАНН. Приел е, че от събраните по делото доказателства категорично се установява, че извършеното административно нарушение за неспазване на законодателството /ЗЕС/ се явява несъразмерно с наложената санкция - в нейния краен максимум. Приел е, че е налице ниска степен на обществена опасност на деянието, явяващо се конкретния случай без вредоносни последици, тъй като е последвал отказ от титуляра за пренос на номер 063ХХХХХХ, ползван в мрежата на „БТК” АД. Намерил е, че са налице данни, сочещи, че извършеното деяние се отличава с по-ниска степен на обществена опасност от общия тип на такива деяния. Поради това е приел, че в конкретния случай се касае за маловажен случай, при който АНО на основание чл. 28 от ЗАНН е следвало да не наложи наказание, а да предупреди нарушителя, устно или писмено, че при повторно извършване на нарушение ще му бъде наложено административно наказание. По този начин целите на наказанието по чл. 12 от ЗАНН според РС биха се постигнали в по-голяма степен, отколкото с издаването на обжалваното наказателно постановление. На това основание е отменил НП.

Съдът се произнася само по посочените в жалбата касационни основания.

По отношение на възражението, че е нарушен материалния закон, като неправилно е приложен чл.28 ЗАНН, настоящият състав на съда съобрази следното:

Нарушението е на чл. 326а от ЗЕС, съгласно която разпоредба който наруши функционалните спецификации за преносимост на номерата, приети от комисията, се наказва с глоба или имуществена санкция в размер от 5000 до 60 000 лв. В случая нарушението на ФС е наказуемо със санкция в значителен размер, което показва волята на законодателя, че нарушения от такъв вид са с висока степен на обществена опасност. Следва да се посочи, че единственото основание на РС да сметне нарушението за маловажно и по тази причина да отмени НП поради маловажност е, че впоследствие абонатът се е отказал от пренасянето. По първоначалното дело №1857/2013 на л.81 е приобщено неговото заявление за отказ от пренасяне. Това обстоятелство обаче не води до извод за маловажност. Нарушението е извършено с довършване на изпълнителното деяние, в случая – с направения отказ от пренасяне на телефонния номер. Налице е последващо действие, и то не от извършителя на нарушението, а на лицето, което е искало пренасяне на номера. Липсва поведение на привлечения към отговорност, което да доведе до намаляване на обществената опасност на нарушението в конкретния случай. Освен това, по делото са приобщени множество влезли в сила НП по отношение на нарушения от същия вид, извършени от дружеството. По тях са наложени санкции в значителен размер, включително и максимални. Въпреки това дружеството продължава упорито и систематично да нарушава закона, извършвайки същите нарушения. С оглед на този факт не може да се счете, че предупреждение по чл.28 ЗАНН би могло да го мотивира да спазва закона, след като множество санкции, включително в максимален размер не са го мотивирали към съобразяване с правните норми. По тази причина нарушението не само не е маловажно, но и правилно е наложена санкция в максимален размер, доколкото многократните наказания, които са резултат от системното неспазване на ЗЕС, не са довели до прекратяване извършването на нарушения на ФС.

По отношение на възражението за абсолютна давност настоящият състав на съда съобрази следното: не е налице твърдяното във възражението и в о.с.з. обстоятелство, че е изтекла абсолютна давност. Съдът не споделя схващанията за приложението на чл. 80 вр. чл. 81, ал.3 от НК за изтекла абсолютна погасителна давност за извършеното нарушение към настоящия момент. По въпросите на давността ЗАНН съдържа изрична уредба в чл. 34, като регламентира срокове, след изтичането на които правото на административнонаказателно преследване от оправомощените по закон държавни органи се погасява. В него са уредени сроковете за съставяне на АУАН и издаване на НП, след изтичането на които не се образува административно-наказателно производство, а образуваното се прекратява. Чл. 34, ал.1, б. „в” от ЗАНН съдържа препратка към предвидените в закон или указ предпоставки, при които не се образува административнонаказателно производство, а образуваното се прекратява. Във възражението е направено абсолютно механично смесване на правните институти на давността от ЗАНН и НК. В чл.80, ал.1, т.5 (изм. - ДВ, бр. 26 от 2010 г.) от НК е предвидена давност от 3 години /най-кратката по този кодекс/, така че дори хипотетично да се приеме, че същата е приложима с оглед на факта, че деянието е извършено на 23.08.2012 г./ но както е отбелязано и по-горе постоянната практика на настоящия съд е в обратния смисъл/, същата би изтекла едва на 23.08.2015 г., а с оглед на факта, че е прекъсната със съставяне на АУАН, издаване на НП и оспорването му – на 23.02.2017 г. Ответникът по касация смесва различни правни норми, за да стигне до абсурдния извод, че абсолютната давност за административно нарушение е 1 и ½ години от извършването му независимо от спирането и прекъсването на давността. Едногодишният срок по чл.34 ЗАНН е за образуване, а не за довършване на административно наказателното производство. Същият срок е спазен в настоящия случай.

Не е налице посоченото от касатора касационно основание нарушение на съдопроизводствените правила. Конкретни нарушения на същите правила не се и сочат. Неправилното приложение на чл.28 ЗАНН от РС е нарушение не на съдопроизводствените правила, а на материалния закон.

При направената служебна проверка, по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящата инстанция констатира, че решението Районен съд – Плевен, е валидно, допустимо, но не е съобразено с материалния закон на изложените по-горе основания и следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови ново решение, с което да се потвърди НП.

Водим от изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Административен съд – Плевен, втори касационен състав

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение 297/01.04.2014 г., постановено по н.а.х.д. №295/2014 г. на Районен съд – Плевен и вместо него постановява:

ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление №0311 от 13.06.2013 г. на Председателя на комисията за регулиране на съобщенията.

Решението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.