Р E Ш Е Н И Е

№ 225

гр.Плевен, 8 Май 2014 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на единадесети април две хиляди и четиринадесета година в състав: Председател: Цветелина Кънева

Членове: Катя Арабаджиева

Калина Пецова

при секретаря М.К. и с участието на прокурора Иван Шарков, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 286 по описа за 2014 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 52 от 04.06.2013 г., постановено по нахд № 153/2013 г., Районен съд – Левски е отменил наказателно постановление № 1101147 от 22.02.2013 г., издадено от Директора на АДФИ – София, с което на Г.Е.К. ***, на основание чл.65 от НВМОП, във връзка с чл.32 ал.1 от ЗАНН, във връзка с чл.66 ал.2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки и Заповед № ЗМФ-450/10.04.2012 г. на министъра на финансите, е наложено административно наказание глоба в размер на 200 лева за нарушение на чл.28 ал.1 т.1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, за това, че в качеството си на кмет на община Левски и възложител на обществени поръчки по чл.7 т.1 от ЗОП, на 02.08.2010 г. в гр.Левски, преди изтичане на срока за обжалване на заповед № 1218/28.07.2010 г. на кмета на община Левски за обявяване класирането и определянето на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: „Ремонтни работи на пътни настилки в община Левски” е освободил гаранцията за участие в процедурата в размер от 1900 лв. (за участие по обособена позиция № 1) на „Мизия 2004” ООД гр.Плевен – отстранен от участие.

С Решение № 597 от 25.10.2013 г. Административен съд – гр.Плевен е отменил решението на първоинстанционния съд и е върнал делото за ново произнасяне от друг състав на същия съд при съобразяване с мотивите на решението.

С Решение № 9 от 07.02.2014 г., постановено по нахд № 483/2013 г., Районен съд – Левски отново е отменил обжалваното наказателно постановление.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от Агенция за държавна финансова инспекция гр.София, чрез главен юрисконсулт М. Т., която счита същото за постановено при допуснато нарушение на закона. Сочи, че съдът е отменил НП като в мотивите си е приел че Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки е отменена, считано от 26.02.2012 г., поради което АНО е издал незаконосъобразен санкционен акт. Посочва, че процесното нарушение е извършено през 2010 г. и касае НВМОП в редакцията на чл.28 ал.1 т.1 от този нормативен акт, приложима към датата на извършване на нарушението. Не оспорва, че Наредбата е отменена, считано от 26.02.2012 г., но посочва, че в актуалното към настоящия момент съдържание на ЗОП са предвидени опростени правила, които заместват случаите на обществени поръчки с малка стойност, уреждани преди това от НВМОП. Отбелязва също, че обществената поръчка за СМР на пътни настилки в община Левски е открита и обявена с пет обособени позиции, чиято обща стойност е 342 000 лева без ДДС и параметрите й изискват провеждането на процедура по реда както на НВМОП /отм./ до 26.02.2012 г., така и по реда на ЗОП след тази дата. Според касатора не може да се сподели извода на районния съд, че отмяната на НВМОП автоматично води до по-благоприятно правно положение за дееца и същият не следва да носи административно наказателна отговорност за извършеното от него нарушение на този нормативен акт. В заключение моли съда да отмени решението и да потвърди наказателното постановление.

В съдебно заседание касаторът се представлява от юрк. Т., коярто подържа жалбата на заявените основания.

Ответникът по касационната жалба Г.Е.К. не се явява и не се представлява и не изразява становище по съществото на спора.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за основателност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че с акт за установяване на административно нарушение №11011475/25.09.2012г. било повдигнато административно обвинение срещу Г.К., за това, че в качеството си на Кмет на Община Левски и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, ал.1 от Закона за обществените поръчки, на 02.08.2010г. в гр. Левски, преди изтичане на срока за обжалване на Заповед №1218/28.07.2010г. на Кмета на Община Левски за обявяване на класирането и определянето на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: „Ремонтни работи на пътни настилки в Община Левски”, е освободил гаранцията за участие в процедурата в размер на 1900 лева /за участие по обособена позиция №1/ на „Мизия 2004” ООД – гр. Плевен – отстранен от участие. Посочена е като виновно нарушена от К. разпоредбата на чл.28, ал.1, т.1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /обнародвана в ДВ, бр.84/2004 г., изм. ДВ, бр.3/2009 г./. Актът бил връчен лично на жалбоподателя, срещу подпис. Въз основа на направените констатации в акта, административно – наказващият орган е издал обжалваното наказателно постановление, с което на К., на основание чл.65 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, във вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН, във вр. с чл.66, ал.2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки и Заповед №ЗМФ-450/10.04.2012 г. на министъра на финансите, е наложено административно наказание глоба в размер на 200 лева, за нарушение на чл.28, ал.1, т.1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки.

За да отмени процесното наказателно постановление РС Левски приел, че с §2 от ПМС №38 на Министерски съвет от 23.02.2012 за изменение и допълнение на нормативни актове на Министерски съвет, в сила от 26.02.2012г. е отменена НВМОП, приета с Постановление №249 на МС от 2004г. След влизане в сила на разпоредбата за отмяна на НВМОП напълно са отпаднали както посочената като нарушена правна норма, така и административно наказателната разпоредба на чл. 65, предвиждаща санкциониране при неизпълнение на Наредбата. Заличен бил противоправният характер на всяко неизпълнение, включително процесното на НВМОП, при което след 26.02.2012г. липсва основание за определяне на тези деяния като нарушения по смисъла на ЗАНН. Съдът посочил, че административнонаказващият орган е издал наказателното постановление след отмяната на НВМОП, с което е приложил нормативен акт, който не е част от действащото право, при което е безспорно, че не съществува възможност за налагане на административно наказание за извършено нарушение по отменената НВМОП. При горните съображения съдът направил извод, че следва да се приложи разпоредбата на чл. 3, ал.2 от ЗАНН, тъй като отпадналата възможност за ангажиране на административно наказателна отговорност води до по – благоприятен за жалбоподателя резултат.

Решението на РС Левски е неправилно и следва да бъде отменено.

Най-същественото в настоящото производство е, че Решение № 9/07.02.2014г. по нахд № 483/2013г. е постановено след отмяна на предходно постановено въззивно Решение № 52/04.06.2013г. по нахд № 153/2013г., в което Районен съд – Левски като мотив за отмяна на оспореното НП се е позовал на отмяната на НВМОП и приложението на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН. Касационен състав на Административен съд Плевен е изложил подробни мотиви в отменителното Решение № 597/25.10.2013г. по канд № 834/2013г. защо конкретният случай не попада в приложното поле на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, които мотиви се споделят изцяло от настоящият състав. Понастоящем, в сега оспореното решение съдът отново не се е произнесъл по спорните факти, не е обсъдил и преценил писмените и гласните доказателства по делото, отнасящи се до спорното право и не е посочил осъществили ли са се фактите, изложени в НП, не е формирал правни изводи по съществото на спора-има ли извършено нарушение от посоченото за нарушител лице и извършено ли е то виновно, от което следва, че не е разгледал предявената жалба. Вместо да спази указанията на касационната инстанция, които са задължителни при разглеждане на спора, съдът се е опитал да ги опровергае, което е недопустимо. По аргумент от разпоредбата на чл. 224 във вр. с чл. 222, ал. 2 от АПК, указанията по тълкуването и прилагането на закона са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото, когато същото е върнато за ново разглеждане на първоинстанционния съд. В случая обаче РС Левски не се е съобразил нито с разпоредбите на закона, нито със задължителната сила на мотивите на касационното решение, като при произнасянето си отново се е позовал на отмяната на НВМОП. Изложените съображения на РС Левски за отмяна на НП са неправилни, по следните съображения:

Отмяната на закон и в частност Наредба за възлагане на малки обществени поръчки не може всякога да се тълкува като настъпило благоприятстващо нарушителя ново положение и предпоставка за прилагане на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН. Процесното нарушение е извършено през 2010 год. и касае НВМОП в редакцията на чл.28, ал.1, т.1, приложима към датата на извършване на нарушението. Това е правилото на чл.3, ал.1 от ЗАНН, съгласно което за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му. Считано от 26.02.2012 год. (ДВ, бр.17/2012 год.), НВМОП е отменена, като същата е била издадена на основание чл.14, ал.5 от ЗОП, за да регулира възлагането на обществени поръчки под праговете на чл.14, ал.1 от ЗОП. С ДВ, бр.93/2011 год., чл.14 е изменен в смисъл, че вече не се съдържа разпоредба, която да делегира на МС компетентност да издава наредба, която да регулира материята по възлагане на малки обществени поръчки. Считано от 26.02.2012 год. отмяната на НВМОП е факт, като същевременно в ЗОП са създадени нормативни разпоредби, наречени от ЗОП опростени правила (чл.14, ал.3 и глава 8а), които регламентират обществените поръчки с малка стойност, уреждани до този момент от Наредбата. В разпоредбите на ЗОП (както вече е коментирано в отменителното решение на предходния касационен състав, разгледал спора по правилността на въззивното решение) са регламентирани правила за провеждане на малките обществени поръчки и са предвидени санкции при неизпълнението им, в т.ч. правилото на отменения текст на чл.28 от НВМОП е пренесено в разпоредбата на чл.62 от ЗОП. Неизпълнението на това правило за поведение е скрепено със санкция, предвидена с разпоредбата на чл.131а, ал.1 във връзка с чл.133, ал.2 от ЗОП.

Следва да се посочи, че отмяната на един нормативен акт, какъвто е НВМОП не води автоматично до по-благоприятно правно положение за дееца. В случай, че съответната материя е регулирана след отмяната в следващ нормативен акт, за всеки конкретен случай следва да се преценява кой от двата НА-отменения или новия- е по-благоприятен за дееца. При преценката на този факт правната теория приема, че по-благоприятен е този закон, който: 1. води до по-благоприятни за дееца административно-наказателноправни резултати; 2. изключва въобще наказуемостта на даден вид деяния- отменя въобще дадена норма и визираните деяния не се явяват повече нарушения; изменя даден състав, като стеснява неговия обсег чрез прибавяне на нови признаци; 3. предвижда по леко по вид и/или размер наказание; 4.смекчава административно-наказателната отговорност за даден вид нарушения, без да засяга вида и размера на установеното наказание; 5.Във всички тези случаи най-важна предпоставка е по-благоприятният закон да е влязъл в сила и да е станал действащо право до влизане в сила на Наказателното постановление.

Така, отменената разпоредба на чл. 28, ал.1, т.1 от НВМОП предвижда възложителят да освобождава гаранциите за участие на отстранените участници в срок 3 работни дни след изтичането на срока за обжалване на решението на възложителя за определяне на изпълнител, като срокът за обжалване на решението е бил 10 дни от уведомяване на участника в процедурата съгласно чл.120, ал.2 от ЗОП. В случая срокът за обжалване на заповедта за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществената поръчка е изтекъл на 09.08.2010 год., по който факт не се спори между страните, решението на възложителя не е обжалвано, а гаранцията за участие в размер на 1 900 лева на отстранения участник „Мизия 2004 год. е възстановена на дружеството с банково бордеро от 02.08.2010 год., т.е. преди изтичане на срока за обжалване на заповедта на кмета за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Съгласно понастоящем действащата разпоредба, регламентираща същия вид правоотношения - чл. 62, ал.1, т.1 от ЗОП, възложителят освобождава гаранциите за участие на отстранените кандидати или участници в срок 5 работни дни след изтичането на срока за обжалване на решението на възложителя за предварителен подбор, съответно за определяне на изпълнител, като съгласно чл. 120, ал.5, т.4 от ЗОП жалба може да се подава в 10-дневен срок от получаване на решението за избор на изпълнител или за прекратяване на процедурата. Видно е от новата редакция на текста, че е променен единствено срока, считано от изтичане на срока за обжалване на решението на възложителя, в който следва да се освободят гаранциите-същият от 3 дневен е станал 5 дневен. В конкретната хипотеза увеличението на срока за освобождаване на гаранциите е без правно значение, предвид, че гаранцията за участие е освободена предварително, преди изтичането на срока за обжалване. Ето защо в случая с отмяната на НВМОП не е налице по-благоприятен закон и приложение намира НА, действал към датата на извършване на нарушението.

Следователно, противно на становището на РС Левски не е отпаднала възможността за ангажиране на административнонаказателна отговорност на лицето за конкретното деяние, респ. не са налице условията за да се приложи разпоредбата на чл. 3, ал.2 от ЗАНН.

По горните съображения и с оглед разпоредбата на чл. 227 от АПК касационният състав следва да се произнесе по съществото на спора.

От събраните по делото писмени и гласни доказателствата се установява, че с Решение № 854/04.06.2010г. К. в качеството си на кмет на Община Левски е открил процедура по възлагане на малка обществена поръчка чрез “открит конкурс” по реда на НВМОП (отм.) с предмет “Ремонтни работи на пътна настилка в Община Левски”. По повод същата постъпили оферти и със заповед № 1074/07.07.2010г. кметът на общината назначил нарочна комисия за разглеждане, оценяване и класиране на кандидатите. В хода на работата си комисията съставила протокол от 07.07.2010г., в който отразила, че част от ценовото предложение на участник “Мизия-2004” ООД гр. Плевен било извън плика с надпис “Предложена цена” Същото наложило да бъде отстранен участника от по–нататъшно участие в процедурата. Със заповед № 1218/28.07.2010г. кмета на Община Левски обявил класирането на участниците, отстранените такива и участника, определен за изпълнител на поръчката по съответната обособена позиция. Заповедта била съобщена на “Мизия-2004” ООД гр. Плевен на 29.07.2010г., видно от разпечатката от факс на Община Левски. Независимо от това представената от “Мизия-2004” ООД гр. Плевен с платежно нареждане от 05.05.2010г. гаранция за участие била възстановена на дружеството с банково бордеро от 02.08.2010г. Гореизложената фактическа обстановка била изложена в АУАН № 11011475/25.09.2012г. и преповторена в наказателно постановление № 1101147 от 22.02.2013г.

При тези фактически установявания се налага извод, че е нарушен чл. 28, ал. 1 от НВМОП (отм.-настоящ чл. 62, ал. 1 от ЗОП). Според разпоредбата освобождаването на гаранциите на участниците, които са отстранени следва да се извърши в срок от 3 работни дни след изтичане на срока за обжалване на решението на възложителя за определяне на изпълнител. Това означава, че гаранциите подлежат на връщане след като изтече срока за обжалване за всички участници и решението влезе в сила и се превърне в стабилен административен акт, подлежащ на изпълнение. В случай, че някой от тях обжалва, неговата гаранция се задържа до решаване на спора, както и когато определения изпълнител не изпълни задължението си да сключи договор за обществена поръчка, а гаранциите на останалите участници се връщат. Последното следва от нормата на чл. 29, ал. 1, т. 2 от НВМОП, но не променя изложените изводи, тъй като касае правото на задържане на гаранцията за участие на обжалвал участник от възложителя. Последното налага извода, че гаранцията има обезпечителна функция при провеждането на процедурата по избор на изпълнител на обществена поръчка, поради и което е определен законов срок, след изтичането на който гаранцията подлежи на връщане.

Правилно е определено и административнонаказателно отговорното лице. Същото е възложителя, в случая кмета на общината, доколко по делото няма данни да са били делегирани правомощия на трети лица във връзка с организиране и провеждане на малка обществена поръчка чрез “открит конкурс” с предмет “Ремонтни работи на пътна настилка в Община Левски”.

В хода на административнонаказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения. Нарушението е установено от компетентни за това лица, видно от Заповед № ФК-10-742/06.07.2012г., в предвидените в чл. 66 от НВМОП срокове. АУАН и наказателното постановление съдържат необходимите реквизити по чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН. Административно наказващият е определил санкцията в законово предвидените граници, като по мнение на настоящият състав с конкретно наложената глоба в размер на 200 лева най-пълно ще се осъществят целите и задачите на административното наказване по см. на чл. 12 от ЗАНН.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 и чл.227, ал.1 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № 9 от 07.02.2014 г., постановено по нахд № 483/2013 г. на Районен съд – Левски и вместо него ПОСТАНОВИ:

ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 1101147 от 22.02.2013 г., издадено от Директора на АДФИ – София, с което на Г.Е.К. ***, ЕГН **********, на основание чл.65 от НВМОП, във връзка с чл.32 ал.1 от ЗАНН, във връзка с чл.66 ал.2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки и Заповед № ЗМФ-450/10.04.2012 г. на министъра на финансите, е наложено административно наказание глоба в размер на 200 лева за нарушение на чл.28 ал.1 т.1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.