Р E Ш Е Н И Е

№ 213

гр.Плевен, 29 Април 2014 год.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на петнадесети април, две хиляди и четиринадесета година, в състав:                           

Председател: Цветелина Кънева

Членове: Катя Арабаджиева

Калина Пецова

При секретаря Ц.Д. и с участието на прокурор при ОП-Плевен Иван Шарков, като разгледа докладваното от съдия Пецова касационно административно-наказателно дело № 285 по описа за 2014 г. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН във връзка с чл. 348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 8 от 7.02.2014 г., постановено по НАХД № 482 по описа за 2013 г. на Районен съд гр. Левски е отменено НП № 11011468/2012 от 22.02.2013 г., издадено от Директора на АДФИ – София, с което на Г.Е.К. ***, ЕГН ********** е наложено на основание чл. 65 от НВМОП и Заповед № ЗМФ-450/10.04.2012 г. на Министъра на финансите административно наказание – глоба в размер на 100 лева.

Срещу решението е подадена касационна жалба от Агенция за държавна финансова инспекция – гр. София, чрез процесуален представител гл.юрк М. Т., която счита същото за неправилно и незаконосъобразно. Изложени са подробни съображения за неправилно прилагане на давностните срокове по чл. 81, ал. 3 във вр. с чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК във вр. с чл. 11 от ЗАНН, както и за отмяната на НВМОП. Сочи се, че тези въпроси са били разрешени с отменителното решение по КНАХД № 830/2013г. на Административен съд Плевен. Счита още, че дори и да се приеме, че института на 80 от НК е приложим за административнонаказателните производства, то предвидената давност не била изтекла, т.к. с ЗИД НК (ДВ, бр. 26 от 06.04.2010г.) е изменен срокът по чл. 80, ал. 1 т.5 от НК, при което абсолютната давност би следвало да бъде четири години и половина. Доколкото обаче нарушението било извършено на 01.06.2010г., то към настоящият момент не бил изтекъл предвидения в НК срок. На следващо място се сочи, че нарушението е извършено при действието на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) отм. ДВ, бр. 17/2012г. Същата била издадена основание чл. 14, ал. 5 от ЗОП с оглед регулиране на възлагането на обществени поръчки под праговете по ал. 1 на чл. 14 от ЗОП и с изменение на чл. 14, в сила от 26.02.2012 г. същият текст е добил различна редакция, като в последния вече няма разпоредба, която да делегира компетентност на Министерския съвет за издаване на наредба, с оглед регулиране на материята по възлагане на „малки обществени поръчки”. Сочи, че от съдържание на ЗОП, считано от 26.02.2012г., се установява, че са предвидени опростени правила, които заместват случаите на обществени поръчки с малка стойност, дотогава уреждани от подзаконовия акт – НВМОП. Счита, че в ЗОП са инкорпорирани всички задължения на възложителите досежно провеждането на т. нар. „малки обществени поръчки”, в т.ч. са предвидени и санкции при неизпълнението им. Разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ЗОП предписвала аналогично правило на чл. 35, ал. 1 от отменената Наредба, която е визирана като нарушена от актосъставителя и административнонаказващия орган. Сочи, че неизпълнението на така разписаното задължение е скрепено със санкция в АНР на ЗОП, предвидена в разпоредбите на чл. 128а във връзка с чл. 133, ал. 2 от същия закон, които предвиждат наказание глоба или имуществена санкция, диференцирана в последната разпоредба досежно случаите на провеждане на „малки обществени поръчки”. Касаторът твърди, че от изложеното следва, че законодателят не само е въвел института на провеждане на „малки обществени поръчки” в ЗОП след отмяната на Наредбата, но при наличие на аналогични задължения за възложителите в същата е въздигнал неизпълнението им в нарушения и ги е скрепил със съответно диференцирана санкция. По същество касаторът счита, че отмяната на НВМОП не следва да се разглежда като по-благоприятно правно положение за дееца, от което същият да не носи административно наказателна отговорност за извършеното от него нарушение на този нормативен акт. По същество моли бъде отменено решението на първоинстанционния съд, като бъде постановено друго, с което издаденото наказателно постановление да бъде потвърдено.

В съдебно заседание касаторът, редовно призован, не изпраща представител.

Ответникът по касационната жалба, редовно призован, не се явява и не се представлява.

Представителят на Окръжна прокуратура - Плевен дава заключение, че касационната жалба е основателна и следва да бъде уважена.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна и е допустима за разглеждане.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

От събраните по делото писмени и гласни доказателства РС Левски е установил следната фактическа обстановка:

С акт за установяване на административно нарушение (АУАН) №11011468/25.09.2012г. било сложено началото на административно наказателното производство срещу Г.К., като било повдигнато административно обвинение за нарушаване на чл. 35, ал. 1 от НВМОП. В обстоятелствената част на АУАН било отразено, че К., в качеството си на Кмет на Община Левски и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, ал.1 от Закона за обществените поръчки, е изпратил до Агенцията по обществени поръчки за вписване в Регистъра на обществените поръчки, обявлението за обществена поръчка за доставка с предмет: „Доставка на хранителни продукти и нехранителни стоки за нуждите на заведенията за социални услуги в Община Левски по особени позиции”, в по – кратък от регламентирания срок от най – малко 33 дни, преди крайния срок за получаване на оферти за участие в процедурата – до 17:00 часа на 02.07.2010 г. Въз основа на направените констатации в акта, административнонаказващият орган е издал обжалваното наказателно постановление, с което на К., на основание чл.65 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, във вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН, във вр. с чл.66, ал.2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки и Заповед №ЗМФ-450/10.04.2012 г. на министъра на финансите, е наложено административно наказание глоба в размер на 100 лева, за нарушение на чл.35, ал.1 от НВМОП. За да отмени последното РС Левски е приел, че от една страна би изтекла абсолютната погасителна давност за наказателно преследване по чл. 81, ал. 3 от НК, т.к. инкриминираното деяние било извършено на 01.06.2010г. От друга страна съдът приел, че след отмяна на НВМОП са отпаднали както посочената като нарушена правна норма, така и административнонаказателната разпоредба на чл. 65, предвиждаща санкциониране при неизпълнение на Наредбата. Съдът приел, че бил заличен противоправният характер на всяко неизпълнение, включително процесното на НВМОП, при което след 26.02.2012г. липсва основание за определяне на тези деяния като нарушения по смисъла на ЗАНН, съответно санкциониране на извършителя. Направен е извод, че административнонаказващият орган е издал наказателното постановление след отмяната на НВМОП, с което е приложил нормативен акт, който не е част от действащото право, при което е безспорно, че не съществува възможност за налагане на административно наказание за извършено нарушение по отменената НВМОП.

Касационният състав не споделя изводите на РС Левски.

По делото се установява, че Г.К. е наказан в качеството си на Кмет на Община Левски за нарушение на чл. 35, ал. 1 от НВМОП (отм.), съгласно който при провеждане на открит конкурс възложителят изпраща обявлението за малка обществена поръчка до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 33 дни преди крайния срок за получаване на офертите. Описателно фактическата обстановка е следната: на 01.06.2010г. с Решение № 822/01.06.2010г. на Кмета на Община Левски е открита процедура за възлагане на малка обществена поръчка, чрез открит конкурс за доставка на предмет „Доставка на хранителни продукти и нехранителни стоки за нуждите на заведенията за социални услуги в Община Левски по особени позиции”. Същият ден било изпратено обявлението до Агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки. Крайният срок за подаване на офертите 02.07.2010г. обаче бил по-кратък от законово регламентирания такъв – най-малко 33 дена. Последното представлявало административно нарушение, което се санкционира по чл. 65 от НВМОП (отм.) във вр. с чл. 32, ал. 1 от ЗАНН.

С ПМС № 38/23.02.2012г. (ДВ, бр. 17/2012г.) обаче Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки е отменена, като съгласно § 7 от същото ПМС влиза в сила от 26 февруари 2012г. Изключение е предвидено единствено за чл. 34, ал. 6 от НВМОП, съгласно § 2.

Съгласно чл.3, ал.1 от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му. Това е принципът, т.е. законът няма обратно действие и е реализация на принципа на законоустановеност на нарушенията и наказанията. Цитираната в оспореното НП разпоредба на чл.35, ал. 1 от НВМОП е била в сила по време на извършване на нарушението и за неизпълнението й е била предвидена санкцията по чл.65 от НВМОП във връзка с чл.32 от ЗАНН. Действително Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки е отменена, но задължението за изпращане на обявлението за малка обществена поръчка до Агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки е останало, като е инкорпорирано в текста на чл. 64, ал. 1 от ЗОП (изм. и доп., бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.). Изпълнението на задължението е скрепено със санкция по чл. 128а от ЗОП, коригирано с разпоредбата на чл. 133, ал. 2 от с.з. по отношение на обществени поръчки на стойности по чл. 14, ал. 3, като предвидените размери на глобите и имуществените санкции се намаляват наполовина.

Следователно, противно на становището на РС Левски не е отпаднала възможността за ангажиране на административнонаказателна отговорност на лицето за конкретното деяние, респ. не са налице условията за да се приложи разпоредбата на чл. 3, ал.2 от ЗАНН. Точно обратното се установява, доколкото НВМОП препраща към ЗАНН по отношение на санкцията, където разпоредбата на чл. 31, ал. 1 предвижда глоба в размер от 100 лв. до 2000 лв., за разлика от чл. 128а от ЗОП където глобата е от 1000 до 2000 лева, то се налага извода, че АНО е приложил по-благоприятният за нарушителя закон.

Относно изложените аргументи на РС Левски по отношение на погасителната давност по НК, настоящият състав намира, че с отменителното Решение № 602/25.10.2013г. по кнахд № 830/2013г. Административен съд Плевен се е произнесъл, като е отхвърлил подобни съображения на въззивния съд при предходното произнасяне по делото. Практиката на Административен съд Плевен в тази насока е константна, като в случая не са налице обстоятелства, които да налагат нейната промяна. Следователно, неуместно е било отново съдебният акт да се мотивира с наличие на давност по чл. 81, ал. 3 във вр. с чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК, при все, че дори и касационният съд да я прилагаше, то същата не е изтекла.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.222, ал.2, предл. 1 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № 8 от 7.02.2014 год., постановено по НАХД № 482  по описа за 2013 г. на Районен съд гр. Левски, като вместо него постановява:

ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 11011468/2012 от 22.02.2013г., издадено от Директора на АДФИ – София.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ЧЛЕНОВЕ: 1.            2.