РЕШЕНИЕ
№ 238
гр. Плевен, 13 Май
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен съд на гр. Плевен – втори касационен
състав, в открито съдебно заседание на петнадесети април две
хиляди и четиринадесета година
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПОЛИНА БОГДАНОВА-КУЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ:
ЮЛИЯ ДАНЕВА
КАТЯ АРАБАДЖИЕВА
при секретар Ц.Д.
и с участието на Иван Шарков – прокурор при Окръжна прокуратура – Плевен, разгледа
докладваното от председателя касационно административно дело № 284 по описа на
съда за
Производството е по реда на чл. 208 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 63 от Закона за административните
нарушения и наказания /ЗАНН/.
Образувано е по касационна жалба
на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ - София, чрез гл. юрисконсулт
М. Я. Т., против решение № 7/07.02.2014 г. на Районен съд на гр. Левски, постановено
по н.а.х.д. № 481/2013 г., с което е отменено наказателно постановление /НП/ № 11011488/2012
от 26.02.2013 г. на Директора на АДФИ - София, с което на Г.Е.К. ***, е
наложено на основание чл. 65 от Наредбата за възлагане на малки обществени
поръчки /НВМОП/, във вр. с чл. 32, ал. 1 от ЗАНН, във вр. с чл. 66, ал. 2 от НВМОП
и Заповед № ЗМФ-450/10.04.2012 г. на Министъра на финансите, административно
наказание – глоба в размер на 300 /триста/ лева.
С касационната жалба се иска отмяна на оспорваното решение като постановено
при допуснато нарушение на закона. Касаторът счита за неправилни направените
изводи от страна на първоинстанционния съд относно приложението на разпоредбите
на ЗАНН, НК, НВМОП /отм/ и ЗОП към визираното в НП административно нарушение.
Сочи, че въпросите с отмяната на НВМОП и носенето на административно наказателна
отговорност за нарушението визирано в АУАН и НП, както и с прилагането на
абсолютната давност по НК вече са били предмет на касационна проверка по КАНД №
832/2013 г. по описа на АС – Плевен, като съдът е приел, че деянието е
съставомерно и липсва релевираната от РС пречка за ангажиране на
административнонаказателната отговорност на дееца, и че института „погасителна
давност” по НК е неприложим в административнонаказателния процес. Сочи, че
институтът на наказателноправната абсолютна давност, предвиден в чл. 81, ал. 3
от НК е неприложим в административнонаказателното производство, тъй като ЗАНН
подробно и изчерпателно е уредил института на погасяването по давност на
административните нарушения, следователно е недопустимо прилагането на
аналогичния наказателноправен институт. Счита за незаконосъобразен и извода на
първоинстанционния съд, че поради отмяна на НВМОП, считано от 26.02.2012 г.,
административно наказващият орган не може и не следва да санкционира извършено
нарушение на разпоредби на отменената Наредба. Касаторът излага подробни
съображения за твърденията си и моли по същество да бъде отменено изцяло първоинстанционното
решение.
Касаторът е бил редовно призован за откритото съдебно
заседание, не изпраща представител.
Ответникът – Г.Е.К., редовно призован за откритото
съдебно заседание, не се явява, не се представлява и не ангажира становище по
касационната жалба.
Представителят на Окръжна
прокуратура – Плевен дава заключение, че с оглед събраните по делото
доказателства счита, че касационната жалба е основателна и следва да бъде
уважена.
Административен съд Плевен,
втори касационен състав, намира, че касационната жалба е подадена в срока по
чл. 211 от АПК от надлежна страна и се явява допустима. Разгледана по същество,
същата е неоснователна.
РС Левски е приел, че при извършена
проверка в Община Левски служители на Агенция държавна финансова инспекция са установили,
че Г.К. е качеството си на Кмет на Община Левски и
възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, ал.1 от Закона за
обществените поръчки /ЗОП/ е нарушил изискванията на Наредбата за възлагане на
малки обществени поръчки /НВМОП/. За установеното нарушение е бил съставен АУАН
№ 11011488/25.09.2012г., в който е било изложено, че с решение №562/2010г. за
откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет:
Доставка на специализирани съдове за смет – 190 броя контейнери тип „Бобър”,
500 бр. кофи тип „Мева” за нуждите на Община Левски, възложителят е одобрил
обявление за поръчката и документацията за участие, в които е включено
изискване към участниците да имат приход на извършването на подобни доставки за
последните три години – 2007г., 2008г. и 2009г. средно не по-малък от
400 000лв., което изискване ограничавало участието на лица в обществената
поръчка. Посочена е като виновно нарушена разпоредба на чл. 9 от НВМОП. По така
съставеният акт е било издадено НП №11011488/2012 от 26.02.2013г., с което Директорът
на АДФИ - София е наложил административно наказание глоба в размер на 300 лв. на
Г.К..*** приел, че последното е незаконосъобразно, като е посочил, че от една
страна е изтекла абсолютната погасителна давност за наказателно преследване по
чл. 81, ал. 3 от НК, т.к. инкриминираното деяние било извършено на 26.04.2010г.
От друга страна съдът е приел, че след отмяна на НВМОП са отпаднали, както
посочената като нарушена правна норма, така и административнонаказателната
разпоредба на чл. 65, предвиждаща санкциониране при неизпълнение на Наредбата.
Съдът е приел, че е бил заличен противоправния характер на всяко нарушение,
включително процесното на НВМОП, при което след датата на отмяна на наредбата -
26.02.2012г. липсва основание за определяне на тези деяния като нарушения по
смисъла на ЗАНН, съответно санкциониране на извършителя. Направен е извод, че
административнонаказващият орган е издал наказателното постановление след
отмяната на НВМОП, с което е приложил нормативен акт, който не е част от
действащото право.
Касационният
състав не споделя изводите на РС Левски.
Решение № 7/07.02.2014г по НАХД
№ 481/2013г. е постановено след отмяна на предходно такова - Решение №
53/04.06.2013г. по НАХД № 150/2013г., в което Районен
съд – Левски се е позовал на отмяната на НВМОП и приложение на чл. 3, ал. 2 от
ЗАНН и е отменил наказателно постановление № 11011488 от 26.02.2013г.
Касационен състав на Административен съд Плевен е изложил подробни мотиви в
отменителното Решение № 531/03.10.2013г. по кнахд № 832/2013г. защо конкретният
случай не попада в приложното поле на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, които мотиви се
споделят изцяло от настоящият състав. По аргумент от чл. 224 във вр. с чл. 222,
ал. 2 от АПК указанията по тълкуването и прилагането на закона са
задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото, когато същото е върнато
за ново произнасяне на първостепенния съд. В случая
обаче, РС Левски не се е съобразил нито с разпоредбите на закона, нито със
задължителната сила на мотивите на касационното решение, като при произнасянето
си отново се е позовал на отмяната на НВМОП и приложение на чл. 3, ал. 2 от
ЗАНН. Последното обаче не е правилно по следните съображения: Отмяната
на закон и в частност Наредба за възлагане на малки обществени поръчки не може
всякога да се тълкува като настъпило благоприятстващо нарушителя ново положения
и предпоставка за прилагане на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН.
Съгласно чл.3, ал.1 от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага
нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му. Това е
принципът, т.е. законът няма обратно действие и е реализация на принципа на
законоустановеност на нарушенията и наказанията. Цитираната в оспореното НП
разпоредба на чл.9 от НВМОП е била в сила по време на извършване на нарушението
и за неизпълнението му е била предвидена санкцията по чл.65 от НВМОП във връзка
с чл.32 от ЗАНН. Действително Наредбата за възлагане на малки обществени
поръчки е отменена с ПМС № 38/23.02.2012г. (ДВ, бр. 17/2012г.), но задължението
за осигуряване равнопоставеност и защита на конкуренцията, какъвто е смисъла на
чл. 9 е останало, като е инкорпорирано в текста на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Изпълнението
на задължението е скрепено със санкция по чл. 128б от ЗОП, коригирано с разпоредбата
на чл. 133, ал. 2 от с.з. по отношение на обществени поръчки на стойности по
чл. 14, ал. 3.
Следователно,
противно на становището на РС Левски, не е отпаднала възможността за ангажиране
на административнонаказателна отговорност на лицето за конкретното деяние,
респ. не са налице условията за приложение на разпоредбата на чл. 3, ал.2 от
ЗАНН.
Относно
изложените аргументи на РС Левски по отношение на погасителната давност по НК,
настоящият състав намира, че с отменителното Решение № 531/03.10.2013г. по
кнахд № 832/2013г. Административен съд
Плевен се е произнесъл, като е отхвърлил подобни съображения на решаващия съд
при предходното произнасяне по делото. Практиката на Административен съд Плевен
в тази насока е константна, като в случая не са налице обстоятелства, който да
налагат нейната промяна. Следователно, недопустимо е било отново съдебният акт
да се мотивира с наличие на давност по чл. 81, ал. 3 във вр. с чл. 80, ал. 1,
т. 5 от НК, при все, че дори и касационният съд да я прилагаше, то същата не е
изтекла, доколкото се касае за нарушение, извършено на 26.04.2010г., а
минимално предвидената абсолютна погасителна давност по см. на Наказателния
кодекс, в редакция към тази тата, е 4 години и 6 месеца, т.е. същата би изтекла
на 26.10.2014 г.
По горните съображения и с оглед разпоредбата на
чл. 227 от АПК касационният състав следва да се произнесе по съществото на
спора.
От събраните по делото писмени и гласни
доказателствата се установява, че с Решение № 562/26.04.2010г.
К. в качеството си на кмет на Община Левски е открил процедура по
възлагане на малка обществена поръчка по реда на НВМОП (отм.) с предмет
“Доставка на специализирани съдове за смет – 190 броя контейнери тип „Бобър”,
500 бр. кофи тип „Мева” за нуждите на Община Левски”. Със същото решение е
одобрена документация за участие на кандидатите, според която е включено
изискване към участниците да имат приход на извършването на подобни доставки за
последните три години – 2007г., 2008г. и 2009г. средно не по-малък от 400 000лв. Последното обаче не представлява нарушение на правилото по чл. 9
от НВМОП (отм.) по следните съображения:
Разпоредбата на чл. 9 от НВМОП (отм. ), сегашна чл. 25,
ал. 5 от ЗОП има за цел да се осигури възможността на по-широк кръг субекти да
кандидатстват и участват в процедури по обществени поръчки. Разпоредбата по
същество представлява вложен от законодателя механизъм за защита на
конкуренцията. В Закона за обществените поръчки обаче е въплътен и механизъм за
защита на възложителя, а именно доказване на финансови възможности за
изпълнение на поет ангажимент. Съгласно чл. 50, ал. 1,
т. 3 от ЗОП за доказване на икономическото и финансово състояние на участниците
възложителят може да изисква информация за общия оборот и за оборота на
стоките, услугите или строителството, които са предмет на поръчката за
последните три години, в зависимост от датата, на която участникът е учреден
или е започнал дейността си. Законовата разпоредба, предвижда до участие в
процедури за възлагане на обществени поръчки да се допускат и участници, които
са съществували в правния мир или са започнали да развиват активна стопанска
дейност за период по-кратък от 3 години от обявяването на процедурата. Самото
изискване за икономическо и финансово състояние следва да бъде съобразено със
стойността и обекта на обществената поръчка
Според чл. 25, ал. 6 от ЗОП (Предишна ал. 5, изм. - ДВ, бр. 37 от 2006 г.,
бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) Критериите за подбор по ал. 2, т. 6
(критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и
финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и
квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на
документите, с които те се доказват) и документите, които се изискват за
изпълнението им, трябва да са съобразени и да съответстват на стойността,
сложността и обема на обществената поръчка. Когато възложителят поставя
изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3, който се отнася до
предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава повече от три пъти
прогнозната стойност на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени
позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да
съответстват на сложността, стойността и обема на съответната позиция.
По делото се установява, а и не се спори, че прогнозната стойност на
обществената поръчка е в размер на 147 484 лева. Според критериите на чл. 25,
ал. 6 от ЗОП, максималната стойност на изискването, което може да се постави за
наличие на оборот (т. е. икономическо и финансово състояние на кандидата) е три
пъти повече от предвидената прогнозна стойност или 442 452 лева.
Следователно, след като с Решение № 562/26.04.2010г. кмета на Община Левски е поставил
изискване за наличие на оборот за последните три години в размер не по-малко от
400 000 лева, което е по-малко от трикратния размер на прогнозната
стойност на обществената поръчка, то се налага извода, че не е нарушен закона.
Не са въведени ограничителни изисквания към участниците по отношение на минимални
изисквания за икономическо и финансово състояние, които създават необосновани
пречки за участие в процедурата.
При издаване на наказателното постановление административно наказващият
орган не е съобразил горното, с което е нарушил материалния закон. При тези
съображения решението на РС Левски се явява правилно като краен резултат и
следва да бъде оставено в сила.
Водим
от изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Административен съд –
Плевен, втори касационен състав
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 7/07.02.2014 г., постановено по н.а.х.д. № 481 по описа на Районен
съд на гр. Левски за 2013г.
Решението
е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.