Р E Ш Е Н И Е

№ 218

гр.Плевен, 29 Април 2014 год.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на единадесети април, две хиляди и четиринадесета година, в състав:                                              

        Председател: Цветелина Кънева

                                                        Членове: Катя Арабаджиева

                                                                        Калина Пецова

При секретаря М.К. и с участието на прокурора Иван Шарков, като разгледа докладваното от съдия Кънева касационно административно-наказателно дело № 260 по описа за 2014 г. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

            Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 144 от 27.12.2013г., постановено по НАХД № 479 по описа за 2013г., Районен съд – Левски е отменил Наказателно постановление № 11011489/22.02.2013г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.София, с което на Г.Е.К. ***, в качеството му на кмет на Община – Левски от 07.11.2007 г. до 09.11.2011г. и възложител на малки обществени поръчки по смисъла на чл.7 ал.1 от ЗОП, на основание чл.65, във вр. с чл.66, ал.2 от НВМОП, във вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН, е наложено административно наказание глоба в размер на 300 лева, за нарушение на чл.9 от НВМОП (обн. ДВ, бр.84/2004 г., изм. ДВ, бр.34/2009 г.).

Срещу решението е подадена касационна жалба от Агенция за държавна финансова инспекция – гр.София, чрез процесуален представител юрисконсулт М. Т., в която са наведени доводи, че съдебният акт е постановен при допуснато нарушение на закона. Сочи се, че при разглеждане на делото, което е повторно, съдът се е занимавал с въпрос, по който касационната инстанция вече се е произнесла и е приела, че деянието е съставомерно като липсва пречка за ангажиране на административно-наказателната отговорност на дееца. Излагат се подробни доводи за приложението на НВМОП (отм. считано от 26.02.2012г.) при санкциониране на нарушение извършено през 2010г. В заключение се счита за неправилен извода на районния съд, че отмяната на наредбата води автоматично до по-благоприятно правно положение за дееца и същия не следва да носи административно-наказателна отговорност за извършеното от него нарушение. Моли се за отмяна на решението и за потвърждаване на обжалваното наказателно постановление.

От ответника в настоящето производство – Г.Е.К., не е депозирано възражение по касационната жалба.

В съдебно заседание касаторът – Агенция за държавна финансова инспекция – гр.София, се представлява от юрисконсулт Т., който моли за отмяна на решението по доводи, изложени в касационната жалба.

В съдебно заседание ответникът не се явява и не се представлява.

Представителят на Окръжна прокуратура - Плевен дава заключение, че с оглед събраните по делото доказателства касационната жалба е основателна и следва да бъде уважена.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, при удостоверена представителна власт и е допустима за разглеждане.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С обжалваното решение Районен съд-Левски е отменил Наказателно постановление № 11011489/22.02.2013г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.София, с което на Г.Е.К. ***, на основание чл.65 във вр. с чл.66 ал.2 от НВМОП е наложено административно наказание глоба в размер на 300 лева за това, че на 13.05.2010г. в гр.Левски, в качеството на кмет на Община – Левски от 07.11.2007 г. до 09.11.2011г. и възложител на малки обществени поръчки по смисъла на чл.7 ал.1 от ЗОП, с решение №683/13.05.2010г. за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет „Доставка на течни горива за автомобилния парк на община Левски”, е одобрил обявление за поръчката и документация за участие, в които е включено изискване към участниците за „реализиран общ оборот от доставка на горива не по-малко от 400 000лв. с ДДС за последните три години (2007г., 2008г., 2009г.)”, което изискване ограничава участието на лица в обществената поръчка, нарушение на чл.9 от НВМОП.

Съдът е отменил наказателното постановление като е приел, че в хода на административно-наказателното производство са допуснати нарушения на процесуалните правила и на материалния закон, които съставляват самостоятелни основания за отмяна на наказателното постановление. Като нарушение е изведено обстоятелството, че към датата на съставяне на АУАН-25.09.2012г. посочената като нарушена НВМОП е отменена и санкционирането на основание отменен нормативен акт е в грубо нарушение на принципа на законоустановеност на нарушенията и на наказанията, формулиран в разпоредбата на чл.2 ал.1 във вр. с чл.32 от ЗАНН. Счел е още, че тези нарушения са довели и до грубо нарушаване правото на защита на наказаното лице до степен, последното да не може да разбере за какво точно нарушение е санкциониран и на какво законово основание е станало това.

Настоящето производство е по чл.227 ал.1 от АПК, след отмяна на решение по НАХД №155/2013г. на Районен съд-Левски и връщане на делото за ново разглеждане. Касационната инстанция намира, че касираното решението на районния съд е неправилно, постановено при несъобразяване с мотивите на решение от 23.10.2013г., постановено по КАД №828/2013г. по описа на Административен съд-Плевен и в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено и спора да бъде решен по същество. Съображенията за това са следните:

С решение №584 от 23.10.2013г. по КАД №828/2013г. състав на Административен съд-Плевен е отменил решение №63/21.06.2013г. по НАДХ №155/2013г. на Районен съд-Левски, с което е било отменено Наказателно постановление № 11011489/22.02.2013г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.София с мотиви за неправилно налагане на наказание с обжалваното НП на основание отменен нормативен акт- НВМОП, както и че нарушението е маловажно, и е върнал делото за ново разглеждане. Касационната инстанция е приела, че отмяната на Наредбата не може да се тълкува като премахване на административнонаказателната отговорност за нарушение на задълженията, произтичащи от разпоредбата на чл.9 от НВМОП, тъй като регламентираното в нея правило за поведение е възпроизведено в чл.25 ал.5 от ЗОП и неизпълнението на това задължение е скрепено с административна санкция. От последното е направен извод, че нарушението, за което е издадено НП, не е отпаднало като изискване за поведение и в действащото законодателство, поради което деянието е съставомерно и липсва пречка за ангажиране на административно-наказателната отговорност на дееца. Счетено е също, че вмененото нарушение не е маловажно.

От гореизложеното следва извода, че дали правилно е съставен АУАН и издадено НП по отменената Наредба за възлагане на малки обществени поръчки, е въпрос решен още при инстанционният контрол на решение №63/21.06.2013г. по НАДХ №155/2013г. на Районен съд-Левски и не подлежи на преценка от районния съд след връщане на делото за ново разглеждане. Указанията на касационната инстанция са задължителни за първоинстанционния съд и за настоящата инстанция, поради което касираното решение като несъобразено с тях, подлежи на отмяна, без да е необходимо да се излагат допълнителни съображения за това. Предвид нормата на чл.227 ал.1 от АПК, при повторна отмяна на решението на първоинстанционния съд, касационната инстанция не връща делото за ново разглеждане, а го решава по същество, когато не е необходимо събиране на нови доказателства.  Конкретният случай е именно такъв-всички относими писмени доказателства са представени с административно-наказателната преписка, както и са разпитани свидетелите- актосъставителя и свидетелите по акта, поради което не е налице хипотезата на чл.227 ал.2 от АПК. Спорът следва да се разгледа по същество от настоящата касационна инстанция.

С обжалваното наказателно постановление  К. е санкциониран за това, че в качеството на кмет на Община – Левски от 07.11.2007 г. до 09.11.2011г. и възложител на малки обществени поръчки по смисъла на чл.7 ал.1 от ЗОП, на 13.05.2010г. в гр.Левски, с решение №683/13.05.2010г. за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет „Доставка на течни горива за автомобилния парк на община Левски”, е одобрил обявление за поръчката и документация за участие, в които е включено изискване към участниците за „реализиран общ оборот от доставка на горива не по-малко от 400 000лв. с ДДС за последните три години (2007г., 2008г., 2009г.)”. Прието е от контролните органи, че това поставено изискване ограничава участието на лица в обществената поръчка и е квалифицирано като нарушение на чл.9 от НВМОП (отм.), съгласно която норма възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Както е прието и в решение от 23.10.2013г. по КАД №828/2013г. на Административен съд-Плевен, независимо от отмяната на Наредбата това правило за поведение е възпроизведено в чл.25 ал.5 от ЗОП и неизпълнението на това задължение е скрепено с административна санкция-чл.128б ал.1 от ЗОП. Според  чл. 25, ал. 5 от ЗОП, в приложимата редакция, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, като в ал. 6 (ред. ДВ, бр. 37/2006 г.) е посочено, че изискванията по ал. 2, т. 6, обхватът на информацията и документите, които се изискват съгласно обявлението, трябва да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка. Цитираната ал. 2, т. 6 на чл. 25 от закона определя, че обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа информацията за критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. С въвеждането на допълнително изискване на минимален реализиран общ оборот от доставки се ограничава възможността за участие на кандидати, които не отговарят на това условие и се нарушават принципите на равнопоставеност, лоялна конкуренция и недопускане на дискриминация. В подкрепа на този извод е изменението на чл.25 ал.6 от ЗОП, а именно когато възложителят поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3, който се отнася до предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката.  В конкретния случай това надвишение е налице (стойността на поръчката е 103 333.33лв. без ДДС, а изисквания оборот без ДДС е 333 333.33лв.). Ето защо касационната инстанция счита, че правилно е реализирана отговорността на К. с обжалваното наказателно постановление, което следва да бъде потвърдено.

Воден от горното, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение № 144 от 27.12.2013г., постановено по НАХД № 479 по описа за 2013г. на Районен съд – Левски и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 11011489/22.02.2013г. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция – гр.София, с което на Г.Е.К. ***, в качеството му на кмет на Община – Левски от 07.11.2007 г. до 09.11.2011г. и възложител на малки обществени поръчки по смисъла на чл.7 ал.1 от ЗОП, на основание чл.65, във вр. с чл.66, ал.2 от НВМОП, във вр. с чл.32, ал.1 от ЗАНН, е наложено административно наказание глоба в размер на 300 лева, за нарушение на чл.9 от НВМОП (обн. ДВ, бр.84/2004 г., изм. ДВ, бр.34/2009 г.).

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                                  ЧЛЕНОВЕ: 1.                     2.