РЕШЕНИЕ

№  186

град Плевен, 15.04.2014 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Плевен – втори касационен състав, в съдебно заседание на двадесет и пети март две хиляди и четиринадесета  година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ПОЛИНА БОГДАНОВА-КУЧЕВА

ЧЛЕНОВЕ:

1. КАЛИНА ПЕЦОВА

2. СНЕЖИНА ИВАНОВА

 

при секретар А.П.  и с участието на прокурор Иван Шарков изслуша докладваното от съдия-докладчика Снежина Иванова по касационно административно дело № 195/2014 г.

 

 

 

Производството е по чл.208 и сл. от АПК, във връзка с чл. 63 от ЗАНН.

Образувано е по касационна жалба на В.Д.Ж. ***, срещу решение № 104 от 18.11.2013 г. на Районен съд – гр. Никопол /РС/, постановено по НАХД № 192/2013 г. с доводи, че решението на първоинстанционния съд е незаконосъобразно и необосновано. Посочва се, че видно от самото наказателно постановление /НП/ № 11011807 от 05.03.2012 г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/ е посочено, че е нарушена разпоредбата на чл. 6, ал.5 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/. Твърди, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1 от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага нармативният акт, който е бил в сила по време на извършването му, а ал. 2 на същия нормативен акт предвижда, че ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя. Навежда доводи, че с оглед на чл. 3, ал.2 от ЗАНН е налице по-благоприятна нормативна разпоредба и на това основание административно-наказващият орган е следвало да приеме, че деянието не е нарушение и на основание чл. 54 от ЗАНН да прекрати преписката, а не да издава наказателно постановление. Сочи се, че незаконосъобразно при постановяване на съдебното решение първоинстанционният съд не е съобразил, че с потвърденото наказателно постановление е наложено административно наказание-глоба по несъществуващ в правния мир нормативен акт. Моли да бъде отменено решението на първоинстанционния съд и да се отмени като незаконосъобразно наказателно постановление № 11011807 на директора на АДФИ.

В съдебно заседание касаторът – В.Д.Ж. ***, не се явява, представлява се от адв. В. И., който от името на доверителя си заявява, че  поддържа  изцяло касационната жалба, като моли да бъде отменено  атакуваното решение на Районен съд-Никопол. Посочва, че в касационната жалба доверителят му е изложил съображенията си, в които счита първоинстанционния акт за неправилен и незаконосъобразен. Твърди, че на подзащитния му е наложено административно наказание „глоба” за нарушение на чл.6 ал.5 от Наредба за възлагане на малки обществени поръчки, като към момента на налагане на административното наказание, тази Наредба е отменена и следва да се приложи по-благоприятната нормативна разпоредбата на чл.3, ал.2 от ЗАНН.  Сочи, че в разпоредбата на чл.65 от отменената Наредба, за извършено нарушение виновните лица се наказват по чл.32 от ЗАНН, а съгласно разпоредбата на чл.32 от ЗАНН, който не изпълни или наруши постановление, разпореждане или друг акт, издаден или приет от Министерския съвет, ако деянието не съставлява престъпление, се наказва с глоба от 100 до 2000 лева, като в чл.34, ал.4 от ЗАНН изрично е посочено, че разпоредбата на предходните алинеи се прилага за нарушенията на онези издадени или утвърдени от Министерския съвет актове, които изрично се позовават на този член, т.е. не може да се налага наказание „глоба” по отменен нормативен акт за този вид нарушение. Моли да се има предвид при постановяване на решение разпоредбата на чл.3, ал.2 от ЗАНН. Посочва, че не може да се налага административно наказание по отменен нормативен акт, това е правен абсурд.

Ответникът – Агенция за държавна финансова инспекция се представлява от юрк. М. Т., която намира решението за правилно и законосъобразно, постановено в съответствие с материалния и процесуалния закон. Счита, че решението като краен резултат е правилно и че отмяната на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) не води автоматично до налагане на по-благоприятна разпоредба. Посочва, че правилото на чл.6, ал.5 от цитираната НВМОП е аналогично на правилото на чл.25, ал.7 от Закон за обществените поръчки /ЗОП/ към 01.01.2009 г., а към настоящия момент е чл.25, ал.10 от ЗОП. Сочи, че в същия е предвидена санкция, която дори и диференцирана, отново би била в по-висок минимум и максимум от предвидената в чл.32 от ЗАНН. Твърди, че стойността на обществената поръчка като предвиден ресурс е посочена в документа на обществената поръчка. Посочва, че е приложена по административно наказателната преписка – стр.5 към описание на обекта на поръчката, а това е едно от най-сериозните нарушения на материята на ЗОП, тъй като засяга изначално избора на изпълнител на обществената поръчка, предвиждайки незаконосъобразни критерии за подбор. Моли  да се потвърди първоинстанционното решение.

Представителят на Окръжна прокуратура-Плевен дава заключение, че с оглед събраните по делото доказателства касационната жалба е изцяло основателна и следва да бъде уважена.  

Административен съд – Плевен, втори касационен състав, като съобрази наведените доводи и провери обжалваното решение при спазване разпоредбата на чл. 218 от АПК, прие за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в законоустановения срок и е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

С посоченото решение е потвърдено  наказателно постановление № 11011807/05.03.2012 г.  на директора на АДФИ, с което на В.Д.Ж. ***, в качеството му на кмет на Община гр. Никопол за нарушение на чл. 6, ал. 5 от ППЗОП (НВМОП), на основание чл. 65 от НВМОП, във връзка с чл. 32, ал. 1 от ЗАНН, във връзка с чл. 66, ал. 2 от НВМОП и заповед № ЗМФ-959/03.08.2010 г. на министъра на финансите е наложено административно наказание глоба в размер на 300(триста) лв.

За да потвърди НП, РС е посочил, че с решение N 152/22.05.2009г. на Кмета на Община Никопол д-р Ж. е открита за възлагане на малка обществена поръчка, чрез „открит конкурс” по реда на НВМОП с предмет: СМР на обект „Дом за възрастни с психически разстройства – трети етап, с.Драгаш войвода”, като същият е одобрил процедура, в която при избран критерий за оценка на офертите е приета методика за определяне на комплексна оценка на участниците, като комплексната оценка на всяко предложение да се определя на базата следните три показателя: „офертна цена”  - най-ниска предложена цена; „гаранционен срок” – предложена на-висока гаранция и „опит на кандидата” – обем на изпълнени подобни поръчки и нает квалифициран персонал в сферата на строителството.

От изяснената фактическа обстановка РС е заключил, че е открита процедура за възлагане на малка обществена поръчка, чрез „открит конкурс” по реда на НВМОП и в нарушение на чл.6, ал.5 от НВМОП, като един път е определен като критерий за подбора на изпълнителя „най-ниска цена”, а в същото време е определен като критерий „опит на кандидата”, регламентиран в чл.25, ал.2, т.6 от ЗОП /неправилно посочено в съдебното решение като НВМОП вместо закона/. Последното е абсолютно забранено от НВМОП и от ЗОП - действително е налице нарушение, за което  следва да се носи административно – наказателна отговорност.

По отношение твърденията, че НП е незаконосъобразно, тъй като наредбата била отменена и следвало да се приложи чл.3, ал.2 от ЗАНН - по благоприятен закон, и след отмяната вече извършеното не представлява нарушение, РС е счел, че същото не е основателно. Действително посочената Наредба е била отменена на 01.04.2012г., но регулирането на малките обществени поръчки и съответните нарушения и наказания за тях, не са останали нерегулирани в правния мир. Извършеното деяние е регламентирано и като нарушение в чл.25 /неправилно посочено като чл.27/, ал.10 от ЗОП, който изцяло възпроизвежда текста регламентиран в чл.6, ал.5 от НВМОП. От направената служебна проверка РС не е  констатирал допуснати процесуални нарушения, които да обуславят отмяна на НП и го е потвърдил.

Настоящата инстанция намира, че решението е валидно и допустимо.

По отношение на твърденията, че е налице по-благоприятен закон, съдът съобразява следното:

В случая санкцията е наложена за нарушение на НВМОП, която е отменена изцяло, считано от 01.04.2012 г., и не е била в сила към датата на издаване на процесното НП в по-голямата си част. С §. 2 от ПМС № 38/23.02.2012 г., обн. ДВ, бр. 17 от 2012 г., в сила от 26.02.2012 г., е отменена НВМОП /с изключение на текст, неотносим към спора, който е отменен от 01.04.2012 г./, в т. ч. и посочената за нарушена разпоредба на чл. 6, ал. 5 от нея. Обществените отношения, регламентирани от отменената наредба, са преуредени с новосъздадени разпоредби в ЗОП и ППЗОП.

Обектът на обществената поръчка е "строителство" /както е отразено в документацията за същата/. Наличният финансов ресурс е в размер на 553 711 лева с ДДС /461 426 лева без ДДС/, видно от приложената преписка.

Съгласно чл. 14, ал. 4 от ЗОП възложителите могат да не провеждат процедурите по закона, но са длъжни да прилагат условията и реда на глава осма "а" при обществени поръчки с обект по чл. 3, ал. 1 на стойност без ДДС: 1.за строителство - от 60 000 до 264 000 лв., 2. за доставки или услуги - от 20 000 до 66 000 лв. В случая, че поръчката е под тези минимални прагове, то приложима е разпоредбата на ал. 5 от чл. 14 от ЗОП - възложителите не са длъжни да прилагат процедурите по закона и условията и реда на глава осма "а" при поръчки по чл. 3, ал. 1 на стойност без ДДС: 1. за строителство - под 60 000 лв.; 2. за доставки или услуги - под 20 000 лв. В тези случаи щеше да е приложима хипотезата на чл. 14, ал. 5 от ЗОП, когато провеждане на процедура изобщо не е необходимо, включително и спазване на детайлно разработените изисквания за начин на оценка на предложенията, разработени в отменената НВМОП, ведно с критериите за подбор на кандидатите и оценка на предложенията им. След като обаче стойността на поръчката в настоящия случай е в рамките на чл.14, ал.3 ЗОП, възложителят може да прилага опростените правила, предвидени в ЗОП, но не може да предвижда изисквания, които ЗОП забранява. По тази причина при обявяването на обществената поръчка със стойност като процесната ЗОП предвижда задължението по чл.25, ал.10, аналогично на това по чл.6, ал.5 от отменената НВМОП. Следователно по отношение на обществена поръчка със стойност като процесната продължава да съществува същото задължение, съществувало към датата на нарушението, и нарушението на същото е наказуемо съгласно разпоредбата на чл. 128б, ал. 1 от ЗОП, като предвидената глоба на основание чл. 133, ал. 2 от ЗОП следва да се намали наполовина.

Съгласно чл. 3, ал.1 от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време извършването му. Именно цитираната разпоредба на чл. 6, ал.5 от НВМОП е била в сила по време на извършване на нарушението и за неизпълнението й е била предвидена санкцията по чл. 65 от НВМОП във връзка с чл. 32 от ЗАНН, и именно тя следва да се приложи, както е направено с процесното НП. Действително както твърди касаторът, разпоредбата е отменена, като е отменена цялата Наредба към датата на постановяване на наказателното постановление, но съгласно чл. 25, ал. 10 от ЗОП когато избраният критерий е „икономически най-изгодна оферта”, възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите, т.е. задължението да не се включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите при избран критерий „ икономически най-изгодна оферта” продължава да съществува и  неспазването на задължението по чл. 25, ал. 10 от ЗОП  води до ангажирането на административно-наказателна отговорност по чл. 128б, ал. 1 от ЗОП, като предвидената глоба е в размер на 2000 лева до 7000 лева, като на основание чл. 133, ал. 2 от ЗОП глобата се намалява на половина или налаганата санкция е в размер от 1000 лева до 3500 лева. В случая обаче, не е налице по-благоприятен закон, тъй като с отмяната на НВМОП и уреждането на тази материя в ЗОП по отношение на забраната за включване на критерии за подбор като показатели за оценка на офертите при избран критерий икономически най-изгодна оферта, а именно новият закон да води до по-благоприятни за дееца административно-наказателноправни резултати, да изключва въобще наказуемостта на даден вид деяния - отменя въобще дадена норма и визираните деяния не се явяват повече нарушения, да изменя даден състав, като стеснява неговия обсег чрез прибавяне на нови признаци, да предвижда по-леко по вид и/или размер наказание, да смекчава административно-наказателната отговорност за даден вид нарушения, без да засяга вида и размера на установеното наказание. Следователно касаторът следва да бъде наказан по закона, действал към момента на извършване на нарушението, тъй като същият е най-благоприятен за него, а не по новия закон, тъй като същият предвижда по-голям размер на глобата.

Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН  и чл. 221, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, Административен съд – Плевен, втори касационен състав,

РЕШИ:

Оставя в сила решение  № 104 от 18.11.2013 г., постановено по нахд № 192/2013 г. на Районен съд – гр. Никопол.

Решението е окончателно.

Препис от решението да се изпрати на страните и на Окръжна прокуратура – Плевен.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                          ЧЛЕНОВЕ 1.

 

                                                                                                      2.