Р E Ш Е Н И Е

№ 92

гр.Плевен, 26.02.2014 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на четиринадесети февруари две хиляди и четиринадесета година в състав: Председател: Цветелина Кънева

Членове:Катя Арабаджиева

Калина Пецова

при секретаря А.П. и с участието на прокурора Иван Шарков, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 1195 по описа за 2013 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 1091 от 27.11.2013 г., постановено по нахд № 2798/2013 г., Районен съд – Плевен е отменил наказателно постановление № 312 от 09.10.2013 г. на Зам.кмета на Община – Плевен, с което на Р.Д.Х. ***, на основание чл.53 от ЗАНН, във връзка с чл.28 ал.3, във връзка с чл.28, ал.1 и чл.16 т.1 от Наредба № 14 на ОбС – Плевен – за търговската дейност на територията на Община Плевен (приета с Решение № 410/08.11.2001 г. на ОбС-Плевен, изм.с Решение № 452/07.02.2002 г., Решение № 578/09.10.2002 г., Решение № 48/29.01.2004 г., Решение № 818/23.03.2006 г., Решение № 595/25.06.2009 г., решение № 1002/24.06.2010 г.), е наложено административно наказание глоба в размер на 600 лева, за нарушение на чл.16 ал.1 от Наредба № 14 на ОбС – Плевен, за това, че на 21.07.2013 г. около 10,40 ч. в гр.Плевен при извършена проверка е установено, че на кръстовището на ул. „Сан Стефано” и ул. „Ген.Колев” лицето извършва търговска дейност на открито на тютюневи изделия /цигари без бандерол/.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от Община Плевен, чрез процесуален представител Главен юрисконсулт П. П., която счита, че същото е неправилно и незаконосъобразно. Като съображения за това сочи, че съдът приема описаната в акта фактическа обстановка за установена от ангажираните в хода на делото гласни доказателства, но приема, че административно наказващият орган неправилно е ангажирал отговорността на нарушителя при условията на чл.28 ал.3, във връзка с ал.1 от Наредба № 14 на ОбС Плевен за търговската дейност на територията на Община Плевен, тъй като не са налице доказателства за влизане в сила на предходно издаденото наказателно постановление. Не оспорва това, но отбелязва, че АНО към момента на издаване на процесното НП е имал сведения относно издаването на НП № 181/22.05.2013 г. и момента на връчването 27.06.2013 г., като не е разполагал с данни относно постъпването на жалба срещу същото и по тази причина е приел, че е изпълнена хипотезата именно на чл.28 ал.3, във връзка с чл.28 ал.1 от Наредба № 14. Твърди, че ако е имал възможността да съобрази подадената жалба АНО е щял да приложи хипотезата на чл.28 ал.2 от Наредба № 14, съгласно която за всяко отделно нарушение се налагат предвидените административни наказания, като конкретния размер се определя в зависимост от степента на обществена опасност на нарушението. Намира за безспорно, че нарушението, извършено от Р.Х., е обществено опасно, тъй като става въпрос за продажбата на стока, която по начало е опасна и вредна за човешкото здраве, а в случая тя е и непроверена (липсата на акциз означава, че въпросната стока не е преминала съответната проверка на контролните органи), което само по себе си влече допълнителен риск за потребителите, тъй като не е ясно нито с какъв произход, нито с какво съдържание е предлаганата за продажба тютюнева продукция. Счита, че това не е съобразено от решаващия съдебен състав, тъй като ако го беше съобразил съдът е трябвало да потвърди оспореното НП като измени същото и приложи чл.28 ал.2 от Наредба № 14 на ОбС Плевен. Счита, че при издаване на оспореното НП и в хода на съставяне на АУАН не са допуснати груби и съществени нарушения на процесуалните правила и материалния закон, поради което моли съда да отмени решението и да потвърди наказателното постановление.

В съдебно заседание касаторът се представлява от юрисконсулт П., която поддържа жалбата на заявените в нея основания, по същество моли съда да отмени оспореното решение и да потвърди НП.

Ответникът по касационната жалба – Р.Д.Х., е депозирал по делото възражение, с което моли да се потвърди първоинстанционното решение като правилно и законосъобразно, постановено при спазване на материалния закон. Сочи, че не е извършвал търговска дейност на открито на тютюневи изделия – цигари без бандерол, такива не са намерени в него, а обвиненията на актосъставителя и свидетеля, че е продал кутия цигари без бандерол на случайна жена не са доказани, тъй като такава жена не е разпитана и привлечена в административното производство като свидетел. Счита издаденото НП за незаконосъобразно и че правилно първоинстанционният съд е приел, че нарушението, извършено на посочената в него дата, не може да бъде квалифицирано като повторно по смисъла на § 1 т.3 от Наредба № 14 на ОбС – Плевен. Според ответника по касационната жалба в случая не е изпълнена хипотезата на чл.28 ал.2, във връзка с ал.1 от Наредба № 14. В заключение моли съда да потвърди решението като правилно и законосъобразно.

В съдебно заседание ответникът се явява лично и моли съда да остави в сила оспореното решение.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че с наказателно постановление №312 от 09.10.2013г Зам. Кметът на Община - Плевен е наложил на основание чл.53 ЗАНН вр.чл.28 ал.3 вр.чл.28 ал.1 и чл.16 т.1 от Наредба №14 на ОбС-Плевен за търговската дейност на територията на Община Плевен /приета с Р-е №410/08.11.2001г на ОбС-Плевен, изм. с Р-е №452/07.02.2002г, Р-е №578/09.10.2002г, Р-е №48/29.01.2004г, Р-е №818/23.03.2006г, Р-е №595/25.06.2009г, Р-е №1002/24.06.2010г/ на Р.Х. административно наказание глоба в размер на 600лв.  Обжалваното наказателно постановление е издадено въз основа на Акт №118А от 21.07.2013г за установяване на административно нарушение затова, че на същата дата около 10,40 часа в гр.Плевен, ул.Сан Стефано и ул.Ген. Колев – кръстовище, жалбоподателят е извършвал търговска дейност на открито на тютюневи изделия – цигари без бандерол. Тази фактическа обстановка съдът установил въз основа на показанията на разпитания актосъставител Киров и свидетелят Савчев, чиито показания съдът кредитирал изцяло с оглед тяхната последователна и логическа изложеност, взаимна кореспондентност и съответствие с приложените по делото писмени доказателства, според които на 21.07.2013г в гр.Плевен, на ул.Сан Стефано и ул.Ген. Колев – кръстовище, жалбоподателят е извършвал търговска дейност на открито на тютюневи изделия – цигари без бандерол. Същите възприели действия на жалбоподателя по продажба на кутия цигари на случайна жена. При така приетото за установено от фактическа страна съдът направил извод, че законосъобразно и обосновано административно наказващият орган е приел, че с действията си жалбоподателят е извършил нарушение по чл.16 ал.1 от Наредба №14 на ОбС-Плевен, съобразно който текст се забранява търговията на открито с алкохолни напитки, тютюн и тютюневи изделия.

Въззивният съд констатирал, че незаконосъобразно административно-наказващият орган е ангажирал административно наказателната отговорност на жалбоподателя при условията на чл.28 ал.3 вр.чл.28 ал.1 от Наредба №14 на ОбС-Плевен за търговската дейност на територията на Община Плевен /приета с Р-е №410/08.11.2001г на ОбС-Плевен, изм. с Р-е №452/07.02.2002г, Р-е №578/09.10.2002г, Р-е №48/29.01.2004г, Р-е №818/23.03.2006г, Р-е №595/25.06.2009г, Р-е №1002/24.06.2010г/, като е приел, че извършеното от жалбподателя нарушение е повторно, тъй като с НП №181/22.05.2013г на Зам. Кмета на Община-Плевен му е наложено административно наказание за същото по вид нарушение на Наредба №14 за търговската дейност на територията на Община-Плевен. Позовал се на разпоредбата на §1 т.3 от Допълнителните разпоредби на Наредба №14 за търговската дейност на територията на Община-Плевен , според която “повторно” е нарушението, извършено в едногодишен срок от влизането в сила на НП, с което нарушителят е наказан за нарушение от същият вид. Констатирал, че представеното от Община Плевен НП №181/22.05.2013г на Зам. Кмета на Община-Плевен, с което на жалбоподателя е наложено на основание чл.28 ал.1 от Наредба №14 на ОбС-Плевен административно наказание глоба в размер на 300лв за продажба на тютюневи изделия без необходимото разрешително, както към момента на извършване на нарушението 21.07.2013г, така и към момента на издаване на обжалваното НП, и към момента на датата на съдебното заседание – 25.11.2013г, не е било влязло в сила. Направил извод, че извършеното от жалбоподателя административно нарушение на 21.07.2013г не може да бъде квалифицирано като повторно по смисъла на §1 т.3 от Допълнителните разпоредби на Наредба №14 за търговската дейност на територията на Община-Плевен, поради което незаконосъобразно административно-наказващият органа е ангажирал отговорността на нарушителя при условията на чл.28 ал.3 вр.ал.1 от Наредба №14 на ОбС-Плевен. На това основание отменил оспореното НП.

Оспореното решение е правилно и обосновано на събраните по делото доказателства и постановено след задълбочен техен анализ. Нито в оспореното наказателно постановление е отбелязано изрично, нито в приложената административнонаказателна преписка се съдържат доказателства, че предходно издаденото НП№ 181/22.05.2013 год. срещу Х. за същото по вид нарушение е влязло в законна сила. Напротив, пълномощникът на самия касатор и ответник в производството пред РС Плевен е посочил, че към датата на издаване на настоящето оспорено НП, предходното такова не е било влязло в сила, и по оспорването му има образувано нахд №1711 по описа на Районен съд Плевен за 2013 год. Ето защо правилни се явяват изводите на решаващия състав, че съставомерно и наказуемо на основание разпоредбата на чл.28, ал.3 във връзка с чл.28, ал.1 от Наредба №14 на Общински съвет Плевен, би се явило само това нарушение на разпоредбите на Раздели втори от Глава втора от настоящата Наредба, което е извършено при условията на повторност. А “повторно” по смисъла на §1, т.3 от Наредбата е нарушението, извършено в едногодишен срок от влизането в сила на наказателно постановление, с което нарушителят е наказан за нарушение от същия вид. При данни за наличие на висящо производство по оспорване на предходно издаденото НП за санкциониране на деяние от същия вид, вмененото на Х. нарушение не се явява съставомерно на посочената санкционна норма, до какъвто правилен извод е достигнал и ПРС. Ирелевантно и в нарушение на собственото задължение на АНО по чл.52, ал.4 от ЗАНН се явява твърдението, че АНО не е имал сведения, че предходното НП е било оспорено пред съда. Допуснатото от органа нарушение при привличането към административнонаказателна отговорност и при санкциониране на нарушителя не може да бъде поправено чрез изменение на правната квалификация на деянието, тъй като този елемент е такъв за законосъобразността на НП, която именно е предмет на контрол в производството пред съда.

Ето защо касираното решение като валидно, допустимо и правилно следва да се остави в сила.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1091 от 27.11.2013 г., постановено по нахд № 2798/2013 г. на Районен съд – Плевен.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.