Р E Ш Е Н И Е

№ 55

гр.Плевен, 27 Януари 2014 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на десети януари две хиляди и четиринадесета година в състав: Председател: Цветелина Кънева

Членове: Катя Арабаджиева

Калина Пецова

при секретаря А.П. и с участието на прокурора Иван Шарков, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 1142 по описа за 2013 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

С Решение № 1022 от 05.11.2013 г., постановено по нахд № 2093/2013 г., Районен съд – Плевен /РС/ е отменил Наказателно постановление /НП/ № 55119-0212730/04.06.2013 г. на Директор на ТД на НАП гр.Велико Търново, офис Плевен, с което на „Валборген” ЕООД, ЕИК по БУЛСТАТ 114609731, представлявано от В.Б.Г., на основание чл.185, ал.2 от Закон за данък върху добавената стойност /ЗДДС/, във връзка с чл.185, ал.1 от ЗДДС, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, е наложена имуществена санкция в размер на 500 лева за нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006 г. на МФ, във връзка с чл.118, ал.4 от ЗДДС, за това, че при извършена проверка на 30.04.2013 г. в 10,15 часа в търговски обект – магазин, находящ се в гр.Плевен, бул. „Русе” № 85, експлоатиран от „Валборген” ЕООД е установено, че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажби не се регистрира във фискалното устройство чрез операциите „служебно въведени” или „служебно изведени” суми в касата. От ФУ е разчетена наличност в размер на 398,90 лева, а фактическата наличност, съгласно изготвен опис на паричните средства е в размер на 677,15 лева. Наличността в началото на работния ден в размер на 368,70 лева е записана в книгата за дневните финансови отчети. Установената разлика между разчетената наличност по документи и фактическата наличност към момента на проверката е в размер на 90,45 лева.

Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от Териториална дирекция на НАП – Велико Търново, офис Плевен, чрез юрисконсулт Н. М., която счита същото за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необосновано. Сочи, че след направена проверка на цялото административно наказателно производство РС е приел, че при издаването на НП административно наказващият орган е допуснал нарушение на процесуалния закон, изразяващо се в неспазване на императивната разпоредба на чл.40, ал.1 от ЗАНН и поради това е отменил процесното наказателно постановление. Счита за неправилни мотивите, въз основа на които РС е стигнал до извода за допуснато в административно наказателното производство съществено нарушение на процесуалните правила. Счита, че използването на множествено число от законодателя в чл.40, ал.1 от ЗАНН не означава, че акт, съставен в присъствието само на един свидетел, ще е опорочен и не може да послужи за годно основание за ангажиране на административно наказателна отговорност на нарушителя. Счита, че употребата на множествено число за свидетели не налага задължителното посочване на поне двама, а предполага възможност такива да бъдат посочени, което е с оглед доказване на фактическите констатации, описани в акта. Посочва, че в случая, съгласно чл.50 от ДОПК, е съставен протокол по установения ред и форма от орган по приходите или служител при изпълнение на правомощията му, който е доказателство за извършените от и пред него действия и изявления и установените факти и обстоятелства, който протокол е съставен в писмена форма и съдържа всички изискващи се от разпоредбата на ал.2 реквизити, подписан е от органа, който го е съставил – актосъставителят С. Г. и от другия присъствал на проверката орган на МВР, както и от проверяваното лице, работещо в търговския обект – продавача Т. П.. В заключение моли съда да отмени решението на първоинстанционния съд.

В съдебно заседание касаторът ТД на НАП – Велико Търново, офис гр.Плевен, се представлява от юрк. Ж.. Поддържа касационната жалба. Моли да се отмени решението на РС като неправилно и незаконосъобразно, и да се постанови ново, с което да се потвърди НП.

Ответникът „Валборген” ЕООД гр.Плевен, се представлява от адв. П.К. ***. Моли да се остави в сила решението на РС. Твърди, че законосъобразно е прието, че е нарушен чл.40, ал.1 ЗАНН. Вписаният свидетел в АУАН не е присъствал при извършване на нарушението или при неговото установяване.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че акт за установяване на административно нарушение №0212730 е съставен на 30.05.2013 г. от С. И. Г. на длъжност – старши инспектор по приходите в ТД на НАП – Велико Търново, ИРМ - Плевен, против “ВАЛБОРГЕН” ЕООД, ЕИК по БУЛСТАТ: 114609731, за това, че при извършена проверка на 30.04.2013г. в 10:15 часа в търговски обект – магазин, находящ се гр.Плевен, бул. “Русе” №85 и експлоатиран от “ВАЛБОРГЕН” ЕООД с ЕИК: 114609731 е установено, че всяка промяна на касовата наличност извън случаите на продажби не се регистрира във фискалното устройство чрез операциите “служебно въведени” или “служебно изведени” суми в касата. От фискалното устройство е разчетена наличност в размер на 398.90лева, фактическата наличност е в размер на 677.15 лева. В книгата за дневните финансови отчети е записан в размер на 368.70 лева. Установената разлика между установената наличност по документи и фактическата наличност е в размер на 90.45 лева, с което е нарушен състава на чл.33, ал.1 от Наредба №Н-18/13.12.2006г. на МФ, вр с чл.118, ал.4, чл.185, ал.2, вр. с чл.185, ал.1 от ЗДДС.

От показанията на свидетелката С. И. Г. РС е приел за установено, че същата заема длъжността старши инспектор по приходите в ТД на НАП Велико Търново – офис Плевен. На 30.04.2013г. е извършила проверка на магазин “Валборген”, находящ се зад хотел “Балкан”. Твърди, че продавачката Т. А. П. съставила опис на касовата наличност, след като преброила парите пред нея и в присъствието на служител от Икономическа полиция при ОД на МВР-Плевен. Останало да си впише имената, датата и да се подпише. След това започнала да обслужва присъстващите в магазина клиенти. Заявява, че когато отишла да вземе описа на касовата наличност забелязала, че същият е преправен. На въпроса й защо е поправяла описа продавачката отговорила, че е взела парична сума от касата.

Твърди, че била установена разлика от 90, 45 лева между отчетната наличност в книгата за дневните отчети и фактическата наличност към момента на проверката. Посочва, че нарушението се изразява в това, че в началото на работния ден не е въведена началната сума, която е записана в книгата на дневните финансови отчети. На следващо място посочва, че след като е взела сума от касата продавачката не е направила служебно извеждане. За констатираното нарушение и съставила акт за установяване на административно нарушение.

Показанията на актосъставителката са подкрепени от показанията на двамата свидетели, присъствали само при съставянето и връчването на АУАН. Съдът е възприел и кредитирал показанията на свидетелите - актосъставител и свидетели по АУАН, тъй като е счел, че показанията им са обективни, логични, безпристрастни и съответни на останалия доказателствен материал.

Съдът е дал вяра и на показанията на св. Д. Б. Т., която твърди, че на 30 април 2013 г. по нареждане на управителя на фирмата отишла в магазина. На място заварила продавачката Т. А. П., която била много притеснена. Наложило се тя да преброи парите. При първото броена се объркала, след което още веднъж ги преброила, като разликата в касовата наличност била 28 лева.

Съдът е кредитирал и показанията на св. Г. П. С., която твърди, че работи като отчетник в счетоводството на ЕТ “ Валборген”. На 30 април 2013 г.била изпратена да присъства на проверката. Заявява, че когато отишла не била съгласна с резултата от проверката и поискала ново броене на парите. Заявява, че взела парите и влязла в склада, където ги преброила още веднъж. Констатирала разлика от 28, 00 лв.

При така установените факти, РС е намерил, че административно наказателното производство е започнало с допускането на съществени процесуални нарушения, което е достатъчно основание за отмяна на наказателното постановление, без да е необходимо да се разглеждат въпросите по съществото на делото.

Приел е, че е налице нарушение на разпоредбата на чл.40, ал.1 от ЗАНН, съгласно която актът за установяване на административното нарушение се съставя в присъствието на нарушителя и свидетелите, които са присъствали при извършване или установяване на нарушението. Видно от акта за установяване на административно нарушение, същият е съставен от св. С. И. Г. и от събраните по делото гласни доказателства - показанията на Г., е безспорно установено, че актът е съставен без да са присъствали свидетели – такива, които са били при извършване или при установяване на нарушението. Актът е следвало да се състави в присъствието на свидетелите, присъствали при извършване или установяване на нарушението съгласно горепосочената разпоредба от ЗАНН. Единствено при липса на свидетели, присъствали при извършването или установяване на нарушението, или при невъзможност да се състави в тяхно присъствие, той се съставя в присъствие на двама други свидетели, което обстоятелство следва да бъде изрично отбелязано в акта съгласно изискванията на чл.40, ал.3 от ЗАНН. В случая тази законова предпоставка не е била налице. Целта на закона е непосредственост при осъществяване на процедурата по съставяне на АУАН с участието на лицата, посочени в чл.40, ал.1 от ЗАНН, като законодателят е счел, че по този начин в максимална степен се гарантира правото на защита на наказаното лице. Следователно, доколкото съставянето на АУАН в отсъствието на свидетели е предвидено като изключение, което следва да се прилага само в изрично посочената законова хипотеза и тази хипотеза в случая не е налице, РС е счел, че е допуснато съществено процесуално нарушение, представляващо основание за отмяна и на издаденото наказателно постановление. Позовал се е и на посоченото в т. 10 на Постановление №10 от 28.09.1973 г. по н.д.№9/1973 г. на пленум на ВС, че актосъставителите допускат нарушения на чл.40 ЗАНН, когато при наличие на очевидци на нарушението или на неговото констатиране в акта се посочват за свидетели други лица, присъствали само при съставянето му. Това затруднява административнонаказващите органи и съдилищата при разкриване на обективната истина. На това основание е отменил НП.

Решението на РС е правилно.

По отношение на касационните основания съдът съобразява следното:

Налице е посоченото от РС нарушение на чл.40, ал.1 ЗАНН. Следвало е в АУАН да бъде посочен поне един свидетел, който е присъствал при установяването на нарушението. В случая не е налице такъв, посочени са две лица, които са присъствали само на съставянето на АУАН, като това не е посочено изрично в АУАН, а се установява от свидетелските им показания. Нарушението не би било съществено, ако съставеният съгласно чл.50 от ДОПК протокол беше по установения ред и форма. Видно от оригинала на протокола /л.л.15-18 от делото пред РС/, същият е съставен от орган по приходите или служител при изпълнение на правомощията му. Същият обаче не представлява доказателство за извършените от и пред него действия и изявления и установените факти и обстоятелства по отношение на разликата в паричната наличност. Видно от самия протокол, в него са записани две различни суми фактическа наличност, като едната е зачертана. Написани са три различни суми като разлика, като едната от тях е зачертана, а две не са. Никоя от направените поправки не е подписана от кое и да е от лицата, които са подписали протокола – актосъставител, служител на МВР, продавач. По тази причина същият няма как да е доказателство по отношение размерите на наличната сума и установената разлика, доколкото са налице противоречия именно в тази му част. По тези причини в настоящия случай АУАН не е могъл да се състави в хипотезата на чл.40, ал.4 ЗАНН – въз основа на официален документ, когато въобще не се изискват свидетели. Ако протоколът беше редовно съставен, същият би бил официален документ, въз основа на който бе и могъл да се състави АУАН, и не би имало нарушение на чл.40, ал.1 ЗАНН, дори АУАН да беше съставен без никакви свидетели.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.221, ал.2 от АПК, съдът

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1022 от 05.11.2013 г., постановено по нахд № 2093/2013 г. на Районен съд – Плевен.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.