РЕШЕНИЕ № 9

гр. Плевен, 9 Януари 2014 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд гр. Плевен – втори касационен състав, в открито съдебно заседание на десети декември две хиляди и тринадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПОЛИНА БОГДАНОВА-КУЧЕВА

ЧЛЕНОВЕ: ЮЛИЯ ДАНЕВА

СНЕЖИНА ИВАНОВА

при секретар М.К. и с участието на Йорданка Антонова – прокурор при Окръжна прокуратура – Плевен, разгледа докладваното от председателя касационно административно дело № 1109 по описа на съда за 2013 г. и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 63 от Закона за административните нарушения и наказания /ЗАНН/.

Образувано е по касационна жалба на „Мобилтел” ЕАД, гр. София, чрез юрисконсулт Г. С., срещу решение № 910/11.10.2013 г. на Районен съд /РС/ гр. Плевен, постановено по н.а.х.д. № 1388/2013 г., с което е изменено Наказателно постановление /НП/ № 0188/28.03.2013 г. на Председателя на Комисия за регулиране на съобщенията /КРС/, с което на основание чл. 53, ал. 1 във вр. с чл. 83, ал. 1 от ЗАНН и чл. 326а от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/, вр. с чл. 31, ал. 1 от Функционалните спецификации за осъществяване на преносимост на национално значими номера при промяна на доставчика на обществена мобилна телефонна услуга /ФС/ във вр. с чл. 336 от ЗЕС на „Мобилтел” ЕАД, гр. София, е наложена имуществена санкция в размер на 60 000 /шестдесет хиляди/ лева за нарушение по чл. 326а от ЗЕС във вр. с чл. 31, ал. 1 от ФС, като размерът на наложената имуществена санкция е намален от 60 000 лева на 20 000 /двадесет хиляди/ лева.

С касационната жалба се иска обжалваното решение да бъде отменено поради нарушения на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и явна несправедливост на наложеното наказание, алтернативно да бъде приложен чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, или да бъде приложен чл. 28 от ЗАНН, или да бъде изменена санкцията до законовия минимум по чл. 326а от ЗЕС, а именно 5000 лева. Касаторът посочва, че е било налице основание за отказ от преносимост съгласно чл. 134, ал. 4, т. 5 от ЗЕС във връзка с чл. 30, ал. 1, т. 4 на ФС /в редакцията от ДВ, бр. 26 от 2010 г./ във връзка с чл. 30, ал. 3 от ФС – неплатени фактури от абоната. Сочи, че в НП и АУАН се посочват противоречиви правни норми при описване на твърдяното нарушение – чл. 226, ал. 6 от ЗЕС и чл. 31, ал. 1 от ФС /в редакцията на ДВ, бр. 34 от 2011 г./, които се наказват с различни санкционни норми по ЗЕС. Счита, че твърдяното в НП и АУАН нарушение на чл. 226, ал. 6 от ЗЕС се наказва по чл. 335 от ЗЕС, чиято санкция е в доста по-нисък размер от наложената санкция. Сочи, че е налице нарушение на чл. 18 от ЗАНН, както и нарушение на чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. Счита, че както АУАН, така и издаденото НП не съдържат необходимите реквизити в частта им относно описание на нарушението – дата и място, където е извършено, обстоятелствата, при които е извършено, както и на доказателствата, които го потвърждават, което е нарушение на чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН. Твърди, че неправилно първоинстанционният съд в решението си не е коментирал наличието на неустойки от страна на абоната, следователно същият е следвало да провери основателността и дължимостта на неустойките, като основание за спиране на процедурата по преносимост за процесния номер, което не е направено. Сочи, че при постановяване на първоинстанционното решение не е взето предвид прилагането на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН – по-благоприятния закон, поради отпадане във ФС /изм. ДВ бр. 74 от 2012 г./ на задължението за преносимост на номера в обществена мобилна наземна мрежа в стандарт GSM, т.е. отпада наказуемостта на твърдяното в НП нарушение на ФС. Счита, че определянето на размера на санкцията става индивидуално за всеки отделен случай, като се преценяват фактите и обстоятелствата, които го съпътстват и тежестта на твърдяното нарушение, като в случая се касае за преносимост на един мобилен номер и налагането на максимален размер на санкция – 60 000 лева, както и изменената от РС в размер на 20 000 лева санкция, се явява необосновано, немотивирано и не отговаря на тежестта на извършеното нарушение и значимостта на накърнените обществени интереси.

Касаторът е бил редовно призован за откритото съдебно заседание, не изпраща представител.

Ответникът – Комисия за регулиране на съобщенията – гр. София, редовно призован за откритото съдебно заседание, не изпраща представител и не ангажира становище по касационната жалба.

Представителят на Окръжна прокуратура – Плевен дава заключение, че няма съществени процесуални нарушения, поради което следва касационната жалба да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено решението на РС – Плевен.

Административен съд, гр. Плевен, втори касационен състав, намира, че жалбата е подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна и се явява допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С акт за установяване на административни нарушения /АУАН/ № ВТ-432/01.10.2012 год. “Мобилтел” ЕАД – гр. София, е привлечено към отговорност за това, че на 06.07.2012 г. в гр. Плевен, г-жа А. Г. – абонат на мобилен телефонен номер 088XXXXXX, предоставен й от “Мобилтел” ЕАД /М-ТЕЛ/, по силата на договор № Г0306725, е подала в магазин на “Българска телекомуникационна компания” АД, находящ се в гр. Плевен, заявление с № VIVA00001101434, за пренасяне на мобилен телефонен номер 088XXXXXX. На 06.07.2012 г. приемащият доставчик /БТК/ е изпратил заявление за пренасяне с № VIVA00001101434 до даряващия доставчик М-ТЕЛ, касаещо горепосочения номер. Същото е надлежно получено от М-ТЕЛ на същата дата. На 10.07.2012 г. М-ТЕЛ е уведомило БТК, че отказва преносимост на заявения номер. Като причина за отказа е посочен код “005” – “наличие на неплатени фактури”.

Съгласно чл. 226а, ал. 6 от ЗЕС независимо от срока на договора, условията и процедурите за прекратяване на договора между предприятията, предоставящи електронни съобщителни услуги и техните абонати, не са пречка за смяна на предприятието, предоставящо услугите. Във връзка с това, дори да е налице обстоятелството по чл. 30, ал. 1, т. 5 от ФС, то същото не е основание за даряващия доставчик да откаже преносимост на номера. Поради изложеното, по отношение на заявения за пренасяне номер не са били налице основания за отказ, посочени в чл. 30, ал. 1 и ал. 2 от ФС. Съгласно чл. 31, ал. 1 от ФС при промяна на доставчика на обществена мобилна телефонна услуга, в случай, че не са налице основанията за отказ по чл. 30, ал. 1 и 2 доставчиците осъществяват процеса на пренасяне на номера/та съобразно определеното в настоящите ФС, процедурата по чл. 24, ал. 1 и общите условия за взаимоотношения с крайните потребители. Като не е осъществил процеса по пренасяне на номер 088XXXXXX “МОБИЛТЕЛ” ЕАД е нарушило чл. 31, ал. 1 от ФС, с което е осъществил състава на административното нарушение на чл. 326а от ЗЕС във вр. с чл. 31, ал. 1 от ФС.

Описаната в АУАН фактическа обстановка е възпроизведена в НП № 0188/28.03.2013 год., с което Председателят на КРС е квалифицирал деянието като нарушение по чл. 326а от ЗЕС във вр. с чл. 31, ал. 1 от ФС и е наложил на основание чл. 53, ал. 1, вр. чл. 83, ал. 1 от ЗАНН и чл. 326а от ЗЕС вр. чл. 31, ал. 1 от ФС на „МОБИЛТЕЛ” ЕАД, със седалище и адрес на управление: град София, ул. “Кукуш” № 1 - имуществена санкция в размер на 60 000 лева.

За да измени НП, РС е приел, че при съставянето на АУАН и издаването на НП не са допуснати процесуални нарушения от категорията на съществените, които да налагат отмяна на последното. Съставеният АУАН отговаря на изискванията на чл. 42 от ЗАНН, не са допуснати нарушения на чл. 40 от ЗАНН, във връзка със съставянето и връчването му. АУАН и обжалваното НП са издадени от оправомощено длъжностно лице, съответно от компетентен орган, видно от представените като писмени доказателства Заповед № 07 293/21.09.2012 г. на Председателя на КРС, в кръга на неговите правомощия, спазена е формата и реда за издаването му, а по съдържанието си отговаря на изискванията на чл. 57 от ЗАНН, установяващ изискуемите реквизити. Обстоятелствата, изложени в акта и НП, се установяват по недвусмислен и категоричен начин от събраните доказателства. На посочената в АУАН и НП дата, „МОБИЛТЕЛ” ЕАД – град София е извършил нарушение на чл. 326а от ЗЕС във вр. с чл. 31, ал. 1 от ФС. Деянието, чрез което е осъществено нарушението съставлява отказ от преносимост на мобилен номер 088XXXXXX, ползван в мрежата на „МОБИЛТЕЛ” ЕАД – град София и заявен от титуляра на договора за мобилна услуга със Заявление №  VIVA00001101434, т.е. осъществява се чрез бездействие, след като са били налице основанията за предприемане на правно дължимото се действия по осъществяване преноса на телефонния номер. “МОБИЛТЕЛ” ЕАД е върнал код “0005” на абоната на 10.07.2012 г., което е неправомерно поведение и нарушение на ФС, тъй като не са били налице основания този код да бъде върнат, тъй като е установено, че към датата на подаване на заявлението за преносимост фактурата е била заплатена от г-жа Г., видно от представените фактури и справка за извършени плащания от системата на мобилния оператор. РС е намерил, че дори да е имало отворена фактура и задължения с настъпил падеж, то към момента на заявяването на преносимостта последните не са били основание за отказ на преносимостта.

РС е приел, че нарушението не се явява и „маловажен случай” по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. Същото е формално, като настъпването на допълнителни вредни последици може и следва да бъде отчетено единствено при индивидуализация на размера на наказанието. В случая липсват и доказателства за наличие на смекчаващи обстоятелства, които да обосновават по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушението, което също сочи, че процесното деяние не представлява „маловажен случай” по смисъла на чл. 28 от ЗАНН.

Решаващият съд е приел още, че е налице осъществяване от обективна страна признаците на състав на административно нарушение по чл. 326а от ЗЕС (обн. ДВ, бр.105 от 29 декември 2011 год., в сила в сила от 29.12.2011 г.), както правилно деянието е квалифицирано от административно-наказващия орган. Съдът не споделил тезата на дружеството за съставомерност на визираното от наказващия орган нарушение по чл. 335 от ЗЕС, тъй като за нарушения на ФС към момента на издаване на постановлението съществува изрична разпоредба, която е и коректно ангажирана от административнонаказващия орган – чл. 326а от ЗЕС, поради което не е допуснато нарушение при определяне на правната квалификация на нарушението.

В същото време РС е намерил, че наказващият орган не е съобразил в пълна степен разпоредбата на чл. 27 ЗАНН в аспекта на събраните по делото доказателства, при определяне имуществената санкция за нарушението на разпоредбата на чл. 326а от ЗЕС в размер на 60 000 лева, т.е. в максимално предвидения от законодателя размер. При съвкупната преценка на доказателствата и като е взел предвид характера на деянието, неговата обществена опасност и фактите относно въпроса за настъпили допълнителни вредни последици, РС е намерил при индивидуализацията на санкцията за даряващия доставчик, че същата следва бъде определена в размер, над предвидения в законовата разпоредба на чл. 326а от ЗЕС минимум и под средния на предвидената санкция, а именно - 20 000 лева, в какъвто смисъл е изменил НП. Приел е, че в този размер санкцията е справедлива и обоснована, от гледна точна на факта, че по делото се съдържат данни и за други допуснати от дружеството нарушения, като това, предмет на НП, което не следва да бъде пренебрегвано като факт при преценка на въпроса за размера на имуществената санкция.

Решението е правилно.

Не е било налице основание за отказ от преносимост съгласно чл. 134, ал. 4, т. 5 от ЗЕС във връзка с чл. 30, ал. 1, т. 4 ФС /в редакцията от ДВ, бр. 26 от 2010 г./ във връзка с чл. 30, ал. 3 от ФС – неплатени фактури от абоната. Съгласно разпоредбата на чл. 30, ал. 3 от ФС в действащата към момента на искане на преносимост редакция, в случай на неплатени фактури следва да бъде спряна процедурата по пренос, но не и да се постанови отказ, като се даде възможност за отстраняване на недостатъка в искането – заплащане на дължими суми. В случая това не е направено, а е постановен отказ. Отказът винаги ще е незаконосъобразен, ако не е даден срок за плащане. Поради тази причина въобще не е необходимо да се изследва въпросът, били ли са налице задължения по издадени фактури. Но в процесния случай чл. 30, ал. 1, т. 4 ФС не е и приложим. Съгласно същия, може да се постанови отказ от пренасяне, когато: ”не са заплатени всички задължения към даряващия доставчик, пряко свързани с пренасяния номер, и услугите, ползвани чрез него, възникнали и станали изискуеми преди датата на подаване на заявлението и дължими от абоната или потребителя на даряващия доставчик”. Видно от посочената фактура /л.22 от делото пред РС/, същата е издадена след датата на подаване на заявлението от абоната и не може въз основа на същата да се постановява отказ. С оглед на разпоредбата на чл.226, ал.6 от ЗЕС, наличието на неплатени фактури въобще не е основание за отказ от пренасяне. Като законова норма същата се прилага в случай, че нормата на подзаконов акт - в случая ФС, и противоречи. По тази причина отказ от пренасяне не може да бъде обоснован с чл. 30, ал. 1, т. 4 ФС в приложимата към онзи момент редакция, дори да е могъл да бъде приложен, а той в случая не е и приложим. В НП и АУАН не се посочват противоречиви правни норми при описване на твърдяното нарушение. Посочената разпоредба на чл. 226, ал. 6 от ЗЕС в АУАН и в НП е за да се покаже, че абонатите имат право на преносимост на номера. Същата не е посочена като нарушена, поради което няма как да се наказва по чл.335 ЗЕС, както смята касаторът. Разпоредбата на чл. 31, ал. 1 от ФС /в редакцията на ДВ, бр. 34 от 2011 г./ е посочена като нарушена и във връзка със санкционната разпоредба на чл.326а от ЗЕС, доколкото задължението за преносимост е по ФС, а нарушението на това задължение за преносимост се наказва по тази специална норма на ЗЕС. Не е налице нарушение на чл. 18 от ЗАНН, доколкото дружеството е привлечено към отговорност за едно нарушение, наказуемо по чл.326а от ЗЕС, за неизпълнение на задължение по чл.31, ал.1 от ФС. Не е налице нарушение и на чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, доколкото са спазени процесуалните правила при привличането към отговорност и наказването, както и при съдебното производство пред РС. АУАН и издаденото НП съдържат необходимите реквизити в частта им относно описание на нарушението – дата на извършване и обстоятелствата, при които нарушението е извършено, както и на доказателствата, които го потвърждават. Място на извършване имат само нарушенията, които се извършват чрез действие, поради което няма как да се посочи място на извършване на нарушение като процесното, което се извършва чрез бездействие. По тези причини е спазен чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН. Правилно, РС в решението си не е коментирал наличието на неустойки от страна на абоната, доколкото същите са по фактура след датата на заявлението за пренасяне. Не е налице основание за прилагането на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН – по-благоприятен закон, тъй като задължението по чл.31, ал.1 от ФС продължава да съществува въпреки изменението на разпоредбата /същото изменение е само редакционно/, и нарушаването му остава наказуемо по чл.326а от ЗЕС, която законова разпоредба не е променяна. Тежестта на конкретното нарушение и неговата обществена опасност мотивират настоящия съд, в съответствие с утвърдената си практика да потвърди санкцията в размера, изменен от РС, като същата в този размер е под средния размер, предвиден в закона, и могат да бъдат постигнати целите на наказанието, поради което съдът счита имуществената санкция в размер на 20 000 лв. за законосъобразна.

При направената служебна проверка, по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящата инстанция констатира, че решението Районен съд – Плевен, е валидно, допустимо, съобразено е с материалния закон и следва да бъде оставено в сила.

Водим от изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Административен съд – Плевен, втори касационен състав

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 910/11.10.2013 г., постановено по н.а.х.д. № 1388 по описа на Районен съд на гр. Плевен за 2013 г.

Решението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.