Р E Ш Е Н И Е

№ 224

гр.Плевен, 7 Май 2014 год.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Административен съд – град Плевен, шести състав, в открито съдебно заседание на десети април, две хиляди и четиринадесета година в състав:

                                                                       Председател: Катя Арабаджиева

при секретаря Ц.Д., и с участието на прокурора Иван Шарков, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева административно дело №56 по описа за 2014 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във вр. с чл. 26, ал. 9 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/.

Делото е образувано по подадена жалба от Г.А. ***, гражданин на Косово, чрез адв. К.В. от ПлАК срещу заповед за отказ за издаване на разрешение за продължително пребиваване в Република България  рег.№42/06.01.2014 г. на ВНД Директор на ОД на МВР-Плевен. Сочи, че отказа е неправилен, необоснован и в противоречие със закона. Твърди, че при проведените беседи със служители на ОД на МВР-Плевен е имало неясни въпроси, и с оглед на факта, че не владее добре български език, е възможно той да не е разбрал добре въпросите или служителите на МВР да не са разбрали добре отговорите. Сочи, че не възнамерява да използва България като транзитен пункт към друга държава, нито има някакви индиции в тази посока. Сочи, че в паспорта си има 2 броя визи за всички държави от Шенгенската зона. Представил е документи за сключен брак с българската гражданка Г.Х.А. на 07.08.2013 г., живеят в гр.Плевен, ж.к. “Сторгозия”, XXX, сключил е договор за срочен депозит с “Алианц банк България” АД, има здравна застраховка, в родината си не е осъждан за каквито и да е престъпления, видно от свидетелство за съдимост, представя и декларация от съпругата си, че е съгласна да живее на нейния адрес. Счита, че отговаря на всички изисквания на ЗЧРБ за получаване на разрешение за продължително пребиваване в Република България. Моли за отмяна за заповедта и постановяване на разрешение за продължително пребиваване. Направено е и особено искане за спиране на предварителното изпълнение за заповедта.  С определение №84/28.01.2014 г. /л.л.83,84/ искането за спиране на предварително изпълнение е оставено без разглеждане като недопустимо. Определението не е оспорвано и е влязло в сила.

От ответника е постъпил писмен отговор /л.л.130,131/, в който се сочи, че жалбата е неоснователна, заповедта е в изискуемата писмена форма, при посочени правни и фактически основания за издаването и. Оспорва се твърдението, че лицето не желае да ползва България като транзитен пункт към трета държава, както и твърдението, че живее заедно със съпругата на адрес ж.к. “Сторгозия”, XXX в гр.Плевен. Същият е отсядал на хотел, а съпругата е заявила, че пребиването на съпруга и е необходимо, за да могат и двамата да заминат за Германия, където тя към настоящия момент работи.

В съдебно заседание жалбоподателят се явява лично и с пълномощниците си – съпругата му Г.А. и адвокат К.В. *** с пълномощни по делото. Адвокат В. счита атакуваната Заповед рег.№ 42 от 06.01.2014 г. на директора на ОД на МВР – Плевен за неправилна и незаконосъобразна, постановена в противоречие на чл.146, т.5 и т.6 от АПК. Твърди, че от събраните по делото доказателства не се установява бракът между доверителя му и Г.А. да е фиктивен. Има представени по делото доказателства от извършени ехографски прегледи, при един от които е налице съмнение за YYY и сочи, че съгласно презумпцията на Семейния кодекс баща на детето е съпругът. Сочи, че е изискано  становище от д-р Б., в което същата твърди като специалист, че от приложените документи няма категорично доказателство, че има наличие на YYY, но по никакъв начин не може да се каже и че няма. Навежда доводи, че с оглед морални съображения семейството е пребивавало на хотел, за да се видят насаме. Твърди, че по отношение на доверителя му са налице всички законови изисквания за продължително пребиваване на чужденец в страната – здравни застраховки, средства в банкова сметка, ***. Доверителят му има бизнес планове, с които да изхранва семейството и бъдещите си деца в Република България, въпреки тежката икономическа обстановка. Сочи, че ако се остави в сила заповедта на Директора на ОД на МВР – Плевен ще се лиши едно младо семейство от възможността както да създаде и отгледа български граждани, така и да даде своя принос към развитието на държавата. Сочи, че в становището от ТД „Национална сигурност” е описано, че във въпросника доверителят му не е могъл да даде отговори за близките на съпругата си. Видно от въпросника същият е дал отговори както за имената на съпругата си, така и за нейната рождена дата. Според пълномощника на А. няма нито едно доказателство, което да потвърждава предпоставките на чл.10, т.22 от Закона за чужденците в Република България, и което да затвърждава мнението, че желае да получи документ за продължително пребиваващ чужденец с цел транзитно преминаване за трета държава. Както всички свидетели, така и той заявява, че желае да живее тук със своето семейство. Твърдението на свидетелката Г., че Г.А. няма да напусне работата си в Германия е опровергано – тя живее в България и е напуснала работа там. Моли да се постанови решение, с което да се отмени Заповед рег.№ 42 от 06.01.2014 г. на директора на ОД на МВР – Плевен като неправилна и незаконосъобразна и да се постанови да му бъде издадено разрешение за продължително пребиваване. Не претендира разноски. Представя писмена защита.

Ответникът по жалбата - Директорът на Областна дирекция /ОД/ на МВР – гр.Плевен се представлява от юрисконсулт Г.К. с пълномощно по делото. Счита жалбата за неоснователна и моли същата да бъде оставена без уважение. Счита, че от събраните в хода на съдебното следствие писмени и гласни доказателства се установява, че след като е сключил граждански брак са започнали процедура във връзка със заявление за продължително пребиваване. При разпитите и беседите със съпругата същата е заявила, че пребиваването на съпруга й е необходимо, за да могат да заминат за Германия, където е работила тогава. При беседите с нейната майка на 02.09.2013 г., поради отсъствие на съпругата е проведена беседа с майката, която е заявила, че дъщеря й и съпруга й не възнамеряват да стоят в България, а визата е необходима, за да пътува до Германия. Позовава се на събраните доказателства, че Г.А. пристига в България само когато е бил поканен в ОД на МВР във връзка с разрешителното. Заповедта за отказ е издадена на основание чл.26, ал.1, във връзка с чл.10, т.22 от Закона за чужденците в Република България, според който се отказва издаване на виза или влизане в страната на чужденец, когато има данни, че целта на влизането му е да се използва страната като транзитен пункт за миграция към трета държава, а не поради фиктивен брак, както е в чл.26, ал.3 и ал.4 от същия закон, за което са имали съмнение от ДАНС. Представя писмена защита.

Окръжна прокуратура – Плевен – редовно призована, се представлява от прокурор Иван Шарков. Сочи, че има две групи гласни доказателства – на познатите и близките на жалбоподателя и на служителите, които са противоположни. Позовава се на приложена справка от л.168 до л.172 от ТД на ДАНС – Плевен и по-конкретно на л.168 от тази справка, от която се установява, че на въпрос към жалбоподателя дали се е оженил за съпругата си по любов, той е отговорил, че се е оженил по любов. Направен е опит да се вземе становище от посолството, но видно е, че тази виза е 2011 г. – доста преди да сключат брак. Предлага на съда да се уважи жалбата.

Съдът, за да се произнесе по жалбата, съобрази следното:

Жалбата е подадена в законоустановения срок и от правнолегитимирано лице, поради което е процесуално допустима за разглеждане.

С оглед данните по делото и въз основа на закона, съдът намира, че същата се явява основателна. За да достигне до този извод, съдът съобрази следното:

На 25.11.2013 г. Г.А. подава заявление рег.№374 от същата дата до Директора на ОД на МВР-Плевен, с което иска да му бъде предоставено право на продължително пребиваване в Република България /л.20/. Като причина е посочено, че съжителства със съпругата си Г.Х.А., която е българска гражданка и живее на адрес гр.Плевен, ж.к. “Сторгозия”, XXX. Посочено е правното основание за искането – чл.24, т.18 от ЗЧРБ /вероятно става въпрос за чл.24, ал.1, т.18/. Към заявлението са приложени документи – за внесена такса /л.20, гръб/, удостоверение за сключен граждански брак на 07.08.2013 г. /л.21/, ксерокопие на национален паспорт /л.л.22,23/, декларация от съпругата за осигурено жилище /л.26/, копие от личната карта на съпругата /л.24/, декларация от двамата съпрузи, че живият на един адрес и че бракът не е разтрогнат /л.25/, удостоверение за банкова сметка /***.31/, медицинска застраховка /л.л.33-36/, свидетелство за съдимост /л.28,29/, ксерокопие на адресна карта /л.27/. В ОД на МВР-Плевен е постъпило становище /л.44/ от ТД “НС”, в което се сочи, че за лицето Г.А. ДАНС са налице данни, че представлява заплаха за националната сигурност на Р.България, поради което не възразява да получи разрешение за продължително пребиваване в Р.България. Посочено е, че са придобити данни, че при посещенията си в Р.България в поведението на чуждия гражданин се забелязват признаци, от които може да се предположи, че вероятно бракът е фиктивен. Сочи, че ТД “НС” ще извърши допълнителни действия по проверка на фактите и обстоятелствата, въз основа на които се кандидатства за получаване на статут на пребиваване в страната. Приложена е справка за регистрация в хотел “Фейс” гр.Плевен в периода 21.11-24.11.2013 г. /л.45/. На 09.12.2013 г. е изпратено писмо до Г.А. ***, с което същият е уведомен, че срокът за произнасяне по подадената заявление е удължен с един месец /л.46/. Към преписката е приобщена и адресна карта за регистрация в хотел “Фейс” за периода 07.12-10.12.2013 г. /л.51/. На 15.12.2013 г. А., а на 16.12.2013 г. Г.А. са попълнили въпросници по чл.26, ал.3 от ЗЧРБ /л.л.53-56/. Видно от същите, А. не посочва адреса му в чужбина /а в страната/, не може да произнесе и напише имената на родителите на съпруга си, не знае имената на братята и сестрите му, като сочи, че са 6 деца, и не може да каже кога е роден. Г.А. не може да напише името на бащата на А., пише името на брат и с окончание за женски род, и пише рождената и дата със задрасквания и недобре четливо. В докладна записка /л.л.58,59/ относно проверка по подаденото заявление се сочи, че са проведени беседи поотделно с А. и Г.А. , като от попълнените въпросници същите на могат да посочат важни неща един за друг. При беседата с А. същата е заявила, че пребиваването на съпруга и е необходимо, за да могат и двамата да заминат за Германия, където към настоящия момент тя работи в казино. Лятото на тази година решили да сключат брак в България и А. да получи разрешение за пребиваване в страната, за да могат и двамата след това  да заминат в Германия. Предложено е да бъде изготвен отказ по чл.10, ал.1, т.22 от ЗЧРБ, тъй като при извършената проверка са получени данни, че целта на влизането и пребиваването на А. е да се възползва от страната като транзитен пункт за миграция към трета държава – Германия. На 06.01.2014 г. е постановена процесната заповед. На 07.01.2014 г. е направен опит за връчването и, видно от докладна записка на л.61. На 08.01.2014 г. същата е обявена публично на табло на основание чл.61, ал.3 АПК, а на 09.01.2014 г. е връчена на жалбоподателя, видно от отбелязването на л.6, гръб. На 17.01.2014 г. жалбата срещу нея е постъпила при органа, видно от датата на клеймото /л.3/.

По делото са приложени в превод визите, издадени на Г.А. през 2011 – две за страните от Шенген и една за Хърватска /л.л.92-97/. Приложена е справка за пътуванията на лице-чужд гражданин, от която е видно, че жалбоподателят в периода от 01.01.2010 г. до 12.02.2014 г. е пребивавал в България в периодите 26.07-12.08.2013 г., 20.11-26.11.2013 г., 07.12 – 17.12.2013 г., и пребивава понастоящем в България от 07.01.2014 г. /л.136/.

По делото са разпитани свидетели, включително и при условията на очна ставка. Св.Г. – полицейски инспектор към служба “Миграция” сочи, че при беседите са установени факти и обстоятелства, които сочат на фиктивен брак, тъй като е налице справка от хотел “Фейс” при пребиването в страната. Съпругата не знае важни неща за близките му. Относно фиктивния брак нямат неоспорими доказателства, но пребиваването на съпругата на територията на Германия е безспорен факт, че той не смята да живее на територията на България, като и двамата са изразили намерение, че ще работят и живеят в Германия. Св.Т. – младши полицейски инспектор към служба “Миграция” сочи, че по време на беседите и двамата категорично са заявявали, че в България няма да живеят, тъй като съпругата има работа в Германия и ще живеят там. Св.Д. сочи, че познава Г. от ноември 2013 г., същият е бил на хотел, защото са имали гости и не е имало място в апартамента, а и не му е било приятно, срамувал се е от родителите на Г.. Искат да живеят в България, имат намерения да отварят магазин. Св. И.Х. сочи, че Г. вече не работи в Германия, от ноември е в България, и двамата искат да живият в България. Св. К.М. сочи, че бракът е нормален, имали са опит да имат дете, била е YYY, но от притеснение е загубила ZZZ. Св. Л.Д. сочи, че през месец декември и двамата са били на хотел, тъй като са имали гости – бабата и дядото на Г.. От месец ноември двамата живеят в България. Жалбоподателят е дал обяснения по чл.176 ГПК в о.с.з. на 06.03.2014 г., съгласно които е кандидатствал за виза за Германия в Прищина. Сочи, че е кандидатствал за такава само за туризъм, като не е чакал за резултата. Бил е одобрен, ходил е в Германия през месец юни 2011 г. – първи  път за 4 дни, втори път за 22 дни, после е ходил през месец август за около седмица. Св. С.А., тъща на жалбоподателя, сочи, че е придружавала и превеждала на Г. при посещението му в МВР. Не е живеел при тях, защото дъщеря и е живеела в Германия и са искали да ходят там, а сега не искат да ходят в Германия. Дъщеря и е напуснала работа в Германия през месец декември и в началото на месец януари се е прибрала окончателно в България. При очна ставка /о.с.з. на 12.03.2014 г./ се установява, че Г. и А. живеят от ноември в страната, като са я напускали поотделно /А. за Германия, а Г. за Косово/, и от началото на януари 2014 г. не са я напускали. Когато съпругата му я няма, Г. спи на хотел, а когато е в Плевен, спят или на хотел, или на адреса в ж.к. “Сторгозия”.

Така установеното от фактическа страна води съда до следните правни изводи:

Оспорваната заповед е издадена от компетентен орган, в рамките на правомощията му по чл. 44, ал.1, във връзка с чл.26, ал.9 от ЗЧРБ – временно назначения на длъжността Директор на ОД на МВР - гр. Плевен /удостоверение на л.134/.

Относно спазването на административнопроизводствените правила, наличието на мотиви и спазването на материалния закон съдът съобразява следното:

 Органът правилно е поискал становище от ТД “НС” и негови служители са провели беседи с жалбоподателя и съпругата му, но е посочил фактическо основание, което не съответства на посоченото в същата заповед правно основание - изложените факти и обстоятелства в мотивите на заповедта не съответстват на правното основание за нейното издаване.

В мотивите си органът е обсъдил вероятността бракът между Г.А. и А. да е фиктивен. Въпреки мотивите в тази насока, същият не е издал заповедта на основание чл.26, ал.3 от ЗЧРБ – отказ поради фиктивен брак, при наличие на надлежно проведено производство по чл.26, ал.5 от ЗЧРБ /видно от преписката/, и на някои от посочените в чл.26, ал.4 и установени обстоятелства. Не става ясно защо след като са проведени посочените в чл.26, ал.5 от ЗЧРБ действия, и в мотивите са обсъдени, макар и схематично, получените данни, органът не е издал заповедта на основание чл.26, ал.3 от ЗЧРБ. Неиздаването на заповедта на това правно основание препятства възможността съдът да се позовава на него и да го обсъжда в настоящето решение. Поради това не следва да бъдат обсъждани в настоящето решение направените твърдения на страните относно знанието на български език от Г.А., оттам – за неправилен отговор на въпросите в дадените въпросници, нито евентуалната YYY на А.. Не става ясно и защо след като заповедта не е издадена на правно основание по чл.26, ал.3 от ЗЧРБ-фиктивен брак, в мотивите се твърди: “видно от гореизложеното са получени данни, че целта на влизането и пребиваването на А. е да се възползва от страната като транзитен пункт за миграция към трета държава, а именно Германия”. Фиктивният брак е самостоятелно основание за издаване на заповед за отказ, поради което не може да се приеме, че обосновава приложението на други правни основания за отказ, в случая – за използване на страната като транзитен пункт. Видно от твърденията на св.Г. /л.139, гръб/ относно фиктивния брак нямат неоспорими доказателства. Вероятно поради тази причина е направено предложението в докладна записка от Г. /л.л.58,59/ да се постанови отказ не поради фиктивен брак, а поради предположението, че исканото постоянно пребиваване е с цел да се ползва страната като транзитен пункт за заминаване в Германия. На органа с Определение №84/28.01.2014 г. /л.л.83,84/ е указана доказателствената тежест, но нито в заповедта, нито в съдебното производство същият доказа намерението на Г. да използва страната като транзитен пункт въз основа на евентуално издадено разрешително за продължително пребиваване. Желанието на Г. да замине в Германия, за да работи и живее там не може да се приравни на използване на България като транзитен пункт. Видно от приложената справка, Г. неколкократно е влизал и излизал на и от територията на страната, включително и след подаване на заявлението, по което е постановен отказът, и не става ясно как с евентуално полученото разрешение ще я използва като транзитен пункт. Следва да се посочи, че дори да отговарят на истината твърденията, че жалбоподателят и А. искат да живеят и работят в Германия, това по никакъв начин не води до извод, че исканото разрешение е именно с тази цел. Получилият такова разрешение не е длъжен да пребивава постоянно на територията на страната, той може свободно да я напуска и отново да влиза, и има право да работи на територията на други страни /ако законодателство на тази страна го допуска/. В заповедта не са посочени никакви факти и обстоятелства, поради които евентуалното разрешение ще послужи за посочената в чл.10, ал.1, т.22 от ЗЧРБ цел – че целта на влизането е да се използва страната като транзитен пункт за миграция към трета държава. В съдебната практика са описани случаи, при които е направен извод, че страната се ползва като транзитен пункт – например при влизане в България и опит да се напусне страната към трета страна с: подправен документ за самоличност, или в тайник на превозно средство. В заповедта такива или сходни фактически действия не са описани, нито се твърди да са извършени, няма такива и в преписката. От съдържанието на заповедта може да се направи извод, че в случая България се използва като транзитен пункт към трета държава не с фактически, а с правни действия. Съдът счита, че по принцип това е възможно, но в такъв случай е следвало подробно да се посочи в заповедта, че с това разрешение, и с оглед на разпоредбите на правото на третата страна – в случая Германия, Г.А.  използва България като транзитен пункт за миграция. Че придобивайки исканото разрешение, същият ще го използва, за да премине транзитно към третата страна. Такива твърдения не са направени, нито са посочени доказателства в тяхна подкрепа, нито са посочени съответните правни норми, поради които евентуалната миграция ще бъде улеснена с издаденото разрешение за продължително пребиваване. В този смисъл административният орган не е и доказал по никакъв начин обстоятелствата във връзка със соченото от него правно основание по чл. 10, ал. 1, т. 22 от ЗЧРБ, че целта на исканото разрешение от Г.А. е да се използва страната като транзитен пункт за миграция към трета държава. Липсва фактическо основание, което да е основа за посоченото правно основание - чл. 10, ал. 1, т. 22 от ЗЧРБ за издаването на заповедта.

Липсата на мотиви, съответстващи на посоченото като основание за издаване на заповедта правно основание, прави невъзможно извършването на преценката от страна на съда на приложението на материалния закон по отношение на така посоченото правно основание.

Законосъобразността на административния акт се преценява спрямо фактическите основания за издаването му, като административният орган носи тежестта да докаже спазването на всички предпоставки, визирани в заповедта. Органът не е установил по безспорен начин наличието на връзка между желанието на Г.А. да живее и работи в Германия, и исканото разрешение за продължително пребиваване, с които да мотивира взетото административно решение на посоченото правно основание чл.10, ал.1, т.22 /посочено като чл.10, т.22/ вр.чл.26, ал.1 от ЗЧРБ. 

С оглед на изложеното, заповедта следва да се отмени, и делото да се върне като преписка на органа за постановяване на нова, мотивирана заповед. В новата заповед е необходимо да има съответствие между фактически и правни основания за издаването и. Ако според органа е налице фиктивен брак, освен фактите и мотивите за такъв в заповедта като правно основание за нейното издаване следва да се посочат нормите от ЗЧРБ, под които фиктивният брак попада, и заповедта да се издаде на това правно основание. Ако органът счита, че е налице правното основание на чл.10, ал.1, т.22 вр. чл.26, ал.1 ЗЧРБ, следва да посочи фактическо основание за приложение на тази разпоредба - защо евентуално издаденото разрешение за продължително пребиваване на Г.А.  би улеснило транзита му към Германия, като посочи и относимите правни норми, въз основа на които евентуално издаденото разрешително за продължително пребиваване ще създаде възможност за транзитно използване на страната. Няма пречка заповедта да се издаде и на двете правни основания, ако са налице фактически основания за всяко от тях, като надлежно се мотивира по отношение и на двете. Ако обаче органът счете, че няма пречки да издаде разрешението за продължително пребиваване, следва да издаде позитивен за Г.А. акт. При новото произнасяне органът не следва да се позовава /както не се е позовал в процесната заповед/ на факти и обстоятелства, установени в предходни производства, документи за които също са приложени към административната преписка. Процесуалният представител на ответника се позовава на тези данни в о.с.з. на 10.04.2014 г. Данни, събрани в други, предходни производства, не мотат да служат като основание за постановяване на отказ в производството по заявление рег.№374/25.11.2013 г. на Г.А..

По тези съображения, оспорената заповед следва да се отмени изцяло, и делото да се върне като преписка на административния орган, тъй като производството е започнало по заявление на лицето. Доколкото делото поради липсата на надлежни мотиви в заповедта и по нейния предмет не може да се реши по същество, освен дадените по-горе на основание чл.172, ал.2 АПК задължителни указания, на органа на основание чл.174 АПК следва да се определи срок за новото произнасяне. Съдът счита, че това произнасяне следва да стане в 14 дневен срок от влизането на настоящето решение в сила.  

Въпреки този изход на делото, разноски не се присъждат, тъй като такива не са поискани.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и ал.2, пр.2, чл.173, ал.2 и чл.174 от АПК съдът

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ Заповед за отказ за издаване на разрешение за продължително пребиваване в Република България  рег.№42/06.01.2014 г. на ВНД Директор на ОД на МВР-Плевен.

ВРЪЩА делото като преписка на Директор на ОД на МВР-Плевен, за произнасяне по заявление рег.№374/25.11.2013 г.на Г.А. при съобразяване с мотивите на настоящото решение, в 14 дневен срок от влизането му в сила.

РЕШЕНИЕТО може да се оспорва пред ВАС в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено.

            Преписи  от Решението да се изпратят  на страните.

 

 

                                                                                                          СЪДИЯ: