РЕШЕНИЕ

№ 463

гр. Плевен, 1 Октомври 2014 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Плевен, шести състав, в открито съдебно заседание на четвърти септември две хиляди и четиринадесета година в състав:

Председател: Катя Арабаджиева

при секретар Ц.Д. и с участието на прокурора Йорданка Антонова, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 42 по описа на Административен съд Плевен за 2014 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл.111б, ал.1, т.2 и ал.3 от Закона за морските пространства, вътрешните водни пътища и пристанищата на Република България /ЗМПВВППРБ/.

Делото е образувано по жалба на сдружение “Яхт клуб Русе”, представлявано от Б.Г.Н., срещу решение №ПВ5-00038/25.09.2013 г. на Директора на Басейнова дирекция за управление на водите Дунавски район с център Плевен /БДУВДР/, с което се отказва издаване на разрешително за ползване на повърхностен воден обект – част от река Дунав. Счита, че решението е постановено в противоречие с материалния закон, при липса на компетентност и несъответствие с целта на закона.

В жалбата се твърди, че през 2011 г. във връзка с предстоящо инвестиционно намерение за повърхностен воден обект – част от река Дунав, са поискали съгласие по реда на чл.52, ал.2 от ЗВ от министъра на транспорта. Не е получен отговор, като при обжалване на мълчалив отказ ВАС е оставил жалбата срещу мълчаливия отказ без разглеждане, като е посочил, че при сезиране на Директора на БДУВДР със заявление, Директорът е длъжен да поиска това съгласие, като при липса на отговор следва да приеме, че е налице съгласие, на основание чл.53, ал.3 АПК. На 10.04.2012 г. със заявление вх.№ПВ5-00038, е започната процедура по издаване на разрешение за ползване на воден обект. С писмо изх.№ПВ5-00038/05.11.2012 г. Директорът на БДУВДР е поискал министърът на транспорта да даде съгласие. В писмото е даден 14 дневен срок за отговор, като е посочено, че ако същият срок не се спази, това се счита за съгласие. На 26.11.2012 г. в пощенски клон София център е подадено от Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията /МТИТС/ писмо с изх. № 04-11-118/21.11.2012 г., с което министърът не дава съгласие за издаване на разрешителното. С решение №ПВ-00038/25.09.2013 г. директорът на БДУВДР отказва да издаде разрешителното. Неговият отказ е оспорен по административен ред, като с решение №251/06.12.2013 г. министърът на околната среда и водите /МОСВ/ отхвърля жалбата, като за това решение на МОСВ е съобщено с писмо №05-08-6868/12.12.2013 г., получено на 16.12.2013 г. Навежда следните доводи за незаконосъобразност на акта:

Счита, че след като на 07.11.2012 г. писмото, с което се иска съгласие, е постъпило в МТИТС, то е следвало да се отговори до 21.11.2012 г. Не е отговорено в този срок, тъй като отговорът е подаден с писмо с пощенско клеймо 26.11.2012 г., поради което директорът на БДУВДР е следвало да приеме, че след като отговорът не е подаден в срок, е налице съгласие. Счита, че отговорът на МТИТС е изготвен при липса на компетентност. Твърди, че изготвилите го служители на ИА “Морка администрация” нямат такива правомощия. По отношение на аргументите в отказа сочи следното: 1. Исканото разрешително за ползване на повърхностен воден обект, не касае строеж, а поставянето на плаващо устройство, регистрирано от ИА”Морска администрация” – дирекция Русе, в съответствие с изискванията на глава седемнадесета, раздел шести “Изисквания към плаващите устройства” от Наредба №22 от 22.12.2008 г. за техническите изисквания към корабите, плаващи по вътрешните водни пътища /Наредба №22/. В чл.519, ал.1 от същата, плаващите устройства се закрепват към брега чрез подпори /сваи/ от подходящ материал, разположение в носовия и кърмовия край на устройството, какъвто е случаят. Съгласно §1, т.27 от ДР на Наредба №22, “плаващо устройство” е всяко устройство, което обикновено не е предназначено за местене (понтон, док, пристан, хангар за кораби, ботел, плаващ басейн, увеселително заведение, ресторант и др). Твърди, че отказът е субективен, тъй като са му известни подобни случаи, които не са квалифицирани като строеж и по които е дадено съгласие; 2. Твърди, че съоръжението няма да попадне в имот – публична държавна собственост. Посоченият поземлен имот /ПИ/ с идентификатор 63427.2.5688 е записан като такъв в резултат на лъжливо документиране, чрез издаване на АДС № 2060/2002 г., в последствие на АДС №4664/2009 г. на областен управител на гр.Русе; 3. Решение №873 на МС за даване на концесия е отменено след оспорване пред главния прокурор с искане за отмяна и изясняване на обстоятелствата относно лъжливо документиране; 4. Неоснователно е твърдението за евентуални бъдещи претенции на концесионер, който би поискал да ползва водната площ, тъй като същата не попада в акваторията на никое пристанище; 5. Относно твърдението, че ЗМПВВППРБ не допуска приставането на малки плавателни съдове извън ”яхтено пристанище” (по смисъла на чл.108 от с.з.), в закона такова ограничение не съществува. Нормативно правилата за престой на корабите, в т.ч. и малките кораби са уредени с Правилник за плаване в българския участък на р. Дунав - глава “Правила за престой”, където изчерпателно са посочени местата, където не могат да застават на престой. Случаят не попада сред тях. Исканото място е определено със заповед на кмета на община Русе №6275/25.10.2002 г. за престой на малки кораби, като заповедта е съгласувана с ИА “Морска администрация”. В заключение моли да се отмени Решение №ПВ5-00038/25.09.2013 г., като незаконосъобразно, и да се разпореди да се издаде решение, с което да се издаде исканото разрешение за ползване на воден обект.

Жалбата е била адресирана до Административен съд – Русе, където е образувано адм.д. №16/2014 по описа на този съд. С Определение №8/15.01.2014 г. Административен съд – Русе е приел, че делото е подсъдно на Административен съд – Плевен, като го е изпратил на настоящия съд и е образувано настоящето дело.

От ответника-Директорът на Басейнова дирекция управление на водите „Дунавски район” с център Плевен е депозиран писмен отговор /наименован възражение/ по жалбата на сдружение “Яхт клуб Русе”. Моли жалбата да се отхвърли, като сочи, че съгласно чл.52, ал.2 от ЗВ е необходимо съгласие на МТИТС и на министъра на отбраната /МО/. Сочи, че МТИТС не е дал съгласие. Твърди, че срокът по чл.53, ал.3 АПК е инструктивен. Сочи, че при липса на съгласие от страна МТИТС не може да се издаде исканото разрешение.

В съдебно заседание жалбоподателят - сдружение “Яхт клуб Русе”, се представлява от председателя Б.Г.Н.. Подробно обосновава незаконосъобразността на отказа, като освен посочените в жалбата пороци допълнително сочи, че видно от приложените обратни разписки, отговорът на МТИТС е просрочен. Твърди, че правото на ползване на повърхностен воден обект не е обвързано със собствеността на ПИ, разположен покрай реката. Сочи, че общественият интерес е защитен, представени са всички необходими документи. Твърди, че изразеното в преценката становище, че не са изпълнени условията за съответствие с опазването на околната среда, е невярно. Моли да се отмени решението и да се разпореди ответникът да издаде друго, с което да се издаде разрешително в подходящ срок. Представя писмени бележки, в които подробно навежда доводите от жалбата и о.с.з.

Ответникът по жалбата – Директорът на БДУВДР с център Плевен, не се явява и не се представлява в съдебното заседание по съществото на спора и не изразява становище.

Окръжна прокуратура – Плевен се представлява от прокурор Антонова. Моли да се уважи жалбата. Твърди, че писмото на БДУВДР е получено в МТИТС на 06.11.2012 г., срокът за отговор е изтекъл на 20.11.2012 г. – вторник, присъствен ден, а отговорът е с дата 21.11.2012 г., поради което се формирало съгласие от Министъра на транспорта за издаване на разрешително. Дава заключение оспореният акт да се отмени и преписката да се върне на ответника за издаване на разрешително.

Административен съд - Плевен, шести състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, съобрази доводите на страните и извърши цялостна проверка на оспорения акт във връзка с правомощията си по чл.168 от АПК, намира за установено следното:

Обжалваното решение на директора на БДУВДР, постановяващо отказ по исканото разрешение, е съобщено на 04.10.2013 г., видно от обратната разписка на л.25 от преписката, приложена към адм.д. 16/2014. Срещу същото с вх.№ Ж-49/18.10.2013 г. е била подадена жалба по административен ред до МОСВ /л.л.12,13 от преписката към адм.д. 16/2014/, който с решение №251/06.12.2013 г. /л.л.5-8 от преписката към адм.д. 16/2014/ е отхвърлил същата като неоснователна. Съобщението за това решение на МОСВ е получено на 16.12.2013 г., видно от обратната разписка на л.3 от преписката към адм.д. 16/2014. На 30.12.2013 г., видно от клеймото на запазения пощенски плик на л.31 от адм.д. 16/2014, е подадена жалбата до съда. Съгласно чл.149, ал.1 от АПК административните актове се обжалват в 14-дневен срок от съобщаването им. Предвид изложеното, съдът намира, че жалбата е подадена от активно легитимирано лице, при наличието на правен интерес от търсената защита, срещу годен за обжалване административен акт, в законоустановения срок за обжалване, пред компетентния съд и е процесуално допустима, поради което подлежи на разглеждане.

От доказателствата по делото, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

Сдружение “Яхт клуб Русе” е вписано в регистъра на юридическите лица с нестопанска цел, видно от удостоверението на л.16 от преписката към адм.д. 16/2014. Сдружението подава заявление за издаване на разрешително за ползване на воден обект по чл.46, ал.1 от ЗВ с вх.№ПВ5-00038/10.04.2012 г. /л.л.68-71 от преписката към адм.д. 16/2014/ с приложени към него изискуеми документи /л.л.72-82 от преписката към адм.д. 16/2014/. С писмо изх.№ПВ5-00038/20.06.2012 г. /л.66 от преписката към адм.д. 16/2014/ е поискано доокомплектоване на преписката, като се представят предварително (прединвестиционно) проучване и хидроложка част и хидравлично оразмеряване. Изисканите документи са представени с писмо вх.№ПВ5-00038/21.08.2012 г. /л.л.56-65 от преписката към адм.д. 16/2014/. С писмо изх.№ПВ5-00038/05.11.2012 г. /л. 49 от преписката към адм.д. 16/2014/, директорът на БДУВДР иска съгласие от МТИТС и от МО по чл.52, ал.2 от ЗВ, като посочва, че ако след изтичане на 14-дневен срок от получаване на същото писмо не се даде отговор по него, мълчанието ще се приеме за съгласие за издаване на разрешителното. Видно от приложените обратни разписки, писмото е получено от МТИТС на 06.11.2012 г. /л.50 от преписката към адм.д. 16/2014/, а от МО – на 07.11.2012 г. /л.51 от преписката към адм.д. 16/2014/. По писмото до МТИТС е постановен отговор с рег.№04-11-118/21.11.2012 г. от страна на МТИТС /л.45-47 от преписката към адм.д. 16/2014/. Видно от същото, на писмото на БДУВДР е бил поставен №04-11-118/07.11.2012 г. /неправилно посочен като изх.№ на БДУВДР/. Със същото писмо МТИТС отказва даването на съгласие, като отказът се мотивира с липсата на право на строеж или концесия върху земя – публична държавна собственост, попадането на ПИ в територията на съществуващи пристанища и специалния ред за изграждане на нови яхтени пристанища, като се приема, че исканото разрешение всъщност представлява искане за изграждане на яхтено пристанище, за което е предвиден специален ред по ЗМПВВППРБ. Несъгласието на МТИТС е изпратено с писмо, чието пощенско клеймо е от 26.11.2012 г. /л.48 от преписката към адм.д. 16/2014/. С писмо рег.№14-00-513/26.11.2012 г. /л.43 от преписката към адм.д. 16/2014/ МО “съгласува откриване на процедурата по издаване на разрешително”. Същото писмо е получено и заведено в БДУВДР с вх.№ПВ5-00038/28.11.2012 г. На 25.09.2013 г. директорът на БДУВДР издава процесното решение, като се мотивира с липсата на съгласие от страна на МТИТС.

Така установената фактическа обстановка мотивира следните правни изводи:

За да се прецени законосъобразността на оспореното решение, следва да се изясни правната същност на исканото със заявлението разрешение. Видно от заявлението /л.68 и сл. от преписката към адм.д. №16/2014/, се иска поставяне на плаващо съоръжение за приставане на малки плавателни съдове. Към момента на подаване на заявлението – 10.04.2012 г., чл.92, ал.1 от ЗМПВВППРБ е предвиждал, че “Пристанището е участък, който включва акватория, територия и инфраструктура на брега на Черно море, р. Дунав, островите и каналите, разположено е на територията на една или повече общини и обединява природни, изкуствено създадени и организационни условия за безопасно приставане, престояване и обслужване на кораби”. В раздел ІІІ на глава четвърта – “Пристанища” – чл.чл. 107-109 на ЗМПВВППРБ са описани рибарските, яхтените и пристанищата със специално предназначение. В чл.108 от закона специално са уредени яхтените пристанища. За яхтите съществува и легалното определение в §2, т.28 от ДР на ЗМПВВППРБ – и съгласно последното те са кораби, използвани за туризъм, спорт, спортен риболов или развлечение. Към онзи момент разпоредбите на чл.112б и 112г от закона предвиждат, че физически или юридически лица, регистрирани като търговци, които имат инвестиционна инициатива за изграждане на ново или за разширение на съществуващо пристанище за обществен транспорт с национално/регионално значение, подават заявление пред Изпълнителна агенция "Морска администрация" /ИАМА/.” Същата представя становище пред МТИТС, който взема решение за придвижване на процедурата по одобряване на генерален план или отказва такава процедура. Този ред обаче не е приложим за яхтените пристанища, а само за пристанища за обществен транспорт. За яхтените пристанища съгласно чл.112д в тогава действащата редакция, отреждането на територия и акватория за пристанището става с подробен устройствен план (ПУП). По време на административното производство пред органа законът е претърпял съществени допълнения и изменения. Съоръжения като процесното, което иска да постави жалбоподателят, са били правно регламентирани в новия чл.111б, ал.1, т.2 във вр. ал.3 от ЗМПВВППРБ – ДВ, бр.28/2013 г. Съгласно чл.111б, ал.1, т.2 от ЗМПВВППРБ, “специализирани пристанищни обекти са и: пристаните за добиващи кораби, за специални кораби по смисъла на чл. 5 от Кодекса на търговското корабоплаване и за кораби, предназначени за спомагателни дейности;”. Съгласно чл.111б, ал.3 от ЗМПВВППРБ, “пристан по ал. 1, т. 2 е стационарно или плаващо съоръжение или комплекс от такива съоръжения на брега и/или в акваторията на Черно море или р. Дунав, позволяващ безопасното приставане, швартоване и краткотрайно престояване на добиващи кораби, специални кораби по смисъла на чл. 5 от Кодекса на търговското корабоплаване и кораби, предназначени за спомагателни дейности.” Разпоредбата на чл.5, ал.1 от Кодекса на търговското корабоплаване /КТК/, към който член е налице препращане, предвижда, че “разпоредбите за търговските кораби, с изключение на разпоредбите за превоз на пътници и товари и за обща авария, се прилагат съответно и за корабите, използвани за научни, учебни, културни и спортни цели, за пилотаж, за упражняване на контрол и надзор, за противопожарни, съобщителни, митнически и санитарни цели, за разбиване на ледове, за спасяване на човешки живот и имущество.” В ал.2 и 3 от същия член са направени уточнения и изключения за военните кораби и за търговските кораби, използвани за военни превози, които са неотносими към настоящия случай. Следователно, пристан по смисъла на ЗМПВВППРБ в тази нова редакция представлява и съоръжението, на което пристават специални кораби, използвани за спортни цели. Именно такива са яхтите, които съгласно непромененото /еднакво и към началото на административното производство, и досега/ легалното определение в §2, т.28 от ДР на ЗМПВВППРБ са кораби, използвани за туризъм, спорт, спортен риболов или развлечение. Следва да се посочи, че жалбоподателят, видно от справката за актуалното му състояние /л.14/, представлява сдружение с дейност в частна полза по ЗЮЛНЦ, което си поставя за цел да съдейства за развиването на водния туризъм с моторни, гребни и ветроходни плавателни съдове, да създава необходимите условия за ремонт и приставане на плавателни съдове. Посочено е в частност като средство за постигане на целите създаването и поддържането на пристан. По тази причина съдът приема, че изхождайки от своите цели при създаването си и средствата за постигането им, жалбоподателят се стреми да създаде пристан по смисъла на закона в сега действащата му редакция. Към момента на подаване на заявлението същото съоръжение е представлявало яхтено пристанище по смисъла на ЗМПВВППРБ, доколкото в закона не е била налице разпоредба, която да квалифицира по различен начин подобно съоръжение, макар и значително по-малко от типично яхтено пристанище.

Видно от прединвестиционното проучване, представено от жалбоподателя /л.63 от преписката към адм.д. 16/2014/, въпреки твърдението му, че съоръжението е плаващо, за същото е предвидено: “За удовлетворяване на условието да се осигури неподвижност на съоръжението…”. Посочено е, че съоръжението се прикрепва с винтови котви – конструкция с пълно навиване в грунда на дълбочина 0,5 м и с ухо за закрепване; Предвидени са и пилонни винтови котви: пилон с дължина на завиване в грунда 1,5 м, метална конструкция. Съгласно заключението към тази част на прединвестиционното проучване /на л.64 от преписката към адм.д. 16/2014/ “Избраната схема и оразмеряване на закрепването осигуряват неподвижност спрямо дъното”. Следователно, съоръжението е неподвижно закрепено към дъното на река Дунав. С оглед на този факт то не може да бъде приравнено на плавателните средства, доколкото не може свободно да променя положението си, без да бъде демонтирано.

Както бе посочено по-горе, условията и редът за създаване на пристани, които представляват специализирани пристанищни съоръжения, са уредени в новата редакция на ЗМПВВППРБ – ДВ, бр.28/2013 г. В чл.112д от закона е посочено, че това става въз основа на подробен устройствен план /ПУП/. Тази разпоредба на закона подробно описва изработването и одобряването на такъв ПУП. Когато искането не е от страна на община /както в случая/, съгласно чл.112з, т.2 “По предложение на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията с решение на Министерския съвет върху морското дъно и дъното на българския участък и крайбрежната заливаема ивица на р. Дунав може да се учреди право на строеж, когато това е необходимо за: т.2. трайно задоволяване на обществени потребности - изграждане на нов или разширение на съществуващ специализиран обект по чл. 111а, ал. 1 или чл. 111б, ал. 1. Посочената разпоредба на чл.111б, ал.1, в своята т.2 урежда именно съоръжения като процесното. Към датата на постановяване на процесното решение, чл.112к, ал.1 от ЗМПВВППРБ е предвиждал: “Право на строеж за изграждане на ново пристанище за обществен транспорт с регионално значение, на пристанище по чл. 107 - 109 или на специализиран пристанищен обект по чл. 111а, ал. 1 или чл. 111б, ал. 1 се учредява без търг или конкурс в полза на лице по чл. 112г, ал. 1, съответно по чл. 112д, ал. 4, както и в полза на община.” Относима е била разпоредбата на чл. 112д, ал. 4, съгласно която “Изработването на подробния устройствен план по ал. 2 и 3 се възлага на правоспособно лице - проектант, от физическо или юридическо лице, което има инвестиционна инициатива за изграждане или разширение на обект по ал. 1.” Жалбоподателят е юридическо лице, но дори и към онзи момент не е могъл да инициира чрез МТИТС производство по учредяване право на строеж, тъй като не е регистриран като търговец, каквото изискване съществува в чл.112г, а като юридическо лице с нестопанска цел, видно от удостоверението за регистрация. Следва да се посочи обаче, че тази възможност вече не съществува дори за търговците по Търговския закон /ТЗ/, като е останала да съществува само по отношение само на общините. С  Решение № 3 от 06.03.2014 г. на КС на РБ по к. д. № 10/2013 г. – ДВ, бр.24/2014 г., разпоредбата на чл.112к, ал.1 е частично обявена за противоконституционна - в частта "без търг или конкурс в полза на лице по чл. 112г, ал. 1, съответно по чл. 112д, ал. 4, както и". Следователно, възможността да се учреди право на строеж остава само по отношение на община. Възможността на физическо или юридическо лице, които са търговци /освен община/ да бъде учредено право на строеж вече не съществува, тъй като разпоредбата и в тази част не може да се прилага. Видно от мотивите на КС, не може да се прилага друг режим освен концесионния, който е предвиден в конституцията и подробно е уреден в Закона за концесиите /ЗК/ и специалните закони. Нарушение на принципа на правовата държава е даването на необоснована привилегия в полза на произволен кръг физически или юридически лица, недостатъчно ясно идентифицирани и подведени под твърде общото понятие „които имат инвестиционна инициатива". Следователно такава възможност – за построяване на пристан към настоящия момент /след постановяването на процесния отказ/ съществува само за общини и за лица, притежаващи права по договор за концесия – концесионери.

С оглед на изложеното, съдът съобразява следното:

След като е бил сезиран, Директорът на БДУВДР е следвало да установи, че не е компетентен да се произнесе по направеното заявление. Въпреки че с него е поискано ползване на воден обект, по своята правна същност заявлението е представлявало искане за създаване на ново яхтено пристанище /към момента на подаването/, а след законовите промени по време да административното производство – за създаване на пристан по смисъла на чл.111б от ЗМПВВППРБ. Съгласно чл.112д от ЗМПВВППРБ, както в действащата редакция към момента на подаване на заявлението, така и в последващата редакция, която действа при постановяване на решението и понастоящем, се поставя изискване за подробен устройствен план /ПУП/, въз основа на който се извършва изграждане на яхтено пристанище, респективно на пристан по чл.111б от ЗМПВВППРБ. Съгласно сега действащата понастоящем по-подробна редакция на чл.112д от ЗМПВВППРБ, ПУП се одобрява от министъра на регионалното развитие или от оправомощено от него длъжностно лице след съгласуване с МТИТС. Не е посочено в ЗМПВВППРБ с чие разрешение се изработва ПУП. По тази причина към настоящия момент следва да намери приложение общият ред по чл.124а, ал.1 от ЗУТ - разрешение за изработване на проект за подробен устройствен план се дава с решение на общинския съвет по предложение на кмета на общината. По този ред се разрешава и изработването на проект за подробен устройствен план на селищно образувание с национално значение, както и на поземлени имоти извън границите на урбанизираните територии. В случая е приложима и ал.5 на чл.124а ЗУТ, съгласно която разрешение за изработване на проект за подробен устройствен план може да се даде от органите по ал. 1 - 4 и по искане и за сметка от заинтересувани лица - собственици на поземлени имоти, концесионери, лица, които имат право да строят в чужд имот по силата на закон, или други лица, определени в закон. Тази разпоредба е в същия смисъл, както цитираната по-горе разпоредба на чл.112д, ал.4 от ЗМПВВППРБ. Следователно, жалбоподателят може да поиска разрешение за изработване на ПУП, и такъв да бъде одобрен, ако са налице законовите предпоставки за това. С оглед на неговите твърдения, че съоръжението не представлява строеж по смисъла на ЗУТ, а и от самото съдържание на заявлението му е видно, че не се иска разрешение за изработване на ПУП. По тези причини няма как да се изпрати заявлението за издаване на разрешително за ползване на воден обект – нито от органа, нито от съда, на общинския съвет на община Русе, който да даде разрешение да се изработи ПУП на територията, на която се иска поставяне на съоръжението.

По отношение на материалния закон съдът съобразява и следното: След обявяването на част от разпоредбата на чл.112к, ал.1 за противоконституционна, вече не съществува предвиденото в нея право за създаване на пристан чрез учредяване на право на строеж, освен по отношение на община. Ето защо следва да се приложи ЗК, който в чл.2, ал.1 разпорежда: “Концесията е право на експлоатация върху обект и/или на услуга от обществен интерес, предоставено от концедент на капиталово търговско дружество-концесионер, срещу задължението на концесионера да изгради и да управлява и поддържа обекта на концесията или да управлява услугата на свой риск.” Доколкото жалбоподателят не е търговско дружество по смисъла на ТЗ, още по-малко капиталово търговско дружество по смисъла на същия закон, то заявлението му е недопустимо дори като инициатива по чл.20, ал.1 от ЗК – доколкото на сдружение не може да бъде предоставена концесия. Няма как за заявлението за издаване на разрешително за ползване на воден обект да се приеме, че представлява искане за откриване на производство по предоставяне на концесия, тъй като липсва искане в тази насока.

Поради произнасяне по искане, по което не е компетентен, решението на Директора на БДУВДР следва да бъде прогласено за нищожно. Съгласно чл.173, ал.1 АПК, в този случай съдът следва да реши делото по същество.

Поради факта, че действащото позитивно право към настоящия момент не предвижда възможност на сдружение да се предостави възможност за създаване на пристан, то няма и компетентен орган, който да откаже това право. С оглед на невъзможността заявлението за издаване на разрешително за ползване на воден обект пред Директора на БДУВДР да се приеме като заявление за изработване на ПУП, или за предоставяне на концесия, същото следва да се остави без разглеждане. До който и орган да бъде адресирано искане за създаване на пристан, същото следва бъда оставено без разглеждане и да се прекрати производството, тъй като се търси право, което правният ред не признава по отношение на сдружение с нестопанска цел. Дори по отношение на надлежен субект – капиталово търговско дружество, следва да се реализира сложен фактически състав, изразяващ се в договор за концесия с предвидено в него построяване на пристан, разрешение за изработване на ПУП, изработване на ПУП и влизането му в сила, издаване на разрешение за строеж въз основа на ПУП и т.н., докато се стигне до реално построяване на пристан. Следователно, заявлението на сдружение “Яхт клуб Русе”, следва да се остави без разглеждане. Противоречи на принципа на процесуална икономия – чл.11 АПК, заявлението да бъде изпращано на който и да е орган, след като следва да се остави без разглеждане като претендиращо право, което правният ред към момента не признава.

С протоколно определение от 06.03.2014 г. /л.106/ съдът е открил производство по оспорване истинността на поставената дата 21.11.2012 г. на писмо рег. №04-11-118 от 21.11.2012 г. на МТИТС, находящо се на л.45 от преписката, приложена към адм.д. №16/2014 на Административен съд –Русе. Доколкото жалбоподателят сочи в о.с.з. на 04.09.2014 г., че въз основа на събраните по делото доказателства е установил, че дори ако произнасянето е на дата 21.11.2012 г., същото е просрочено, не е ангажирал доказателства, с които да докаже неистинността на писмото в тази му част. С оглед на липсата на доказателства за противното, оспорването достоверността на поставената дата 21.11.2012 г. на писмо рег. №04-11-118 от 21.11.2012 г. на МТИТС следва да се приеме за недоказано.

По отношение на останалите твърдения на страните съдът съобразява следното:

Не отговаря на доказателствата по делото твърдението в жалбата, че на 07.11.2012 г. писмото, с което се иска съгласие, е постъпило в МТИТС, и е следвало да се отговори до 21.11.2012 г. Видно от приложената обратна разписка, същото писмо е получено в МТИТС на 06.11.2012 г. и евентуалното му завеждане с входящ номер от по-късна дата не дава ново начало на срока за произнасяне. Следователно, срокът за отговор изтича на 20.11.2012 г. – вторник, присъствен ден. По тази причина писмото с отказа на МТИТС, независимо дали е от 21.11.2012 г. или от последваща дата, е постановено след срока за отговор. Това писмо обаче няма никакво отношение по заявлението на сдружение “Яхт клуб Русе”, с оглед на факта, че построяване на пристанище /към датата на подаването му/ или на пристан /към момента на произнасянето на БДУВДР/ може да се разреши само по друг ред – въз основа на ПУП и разрешение за строеж въз основа на този ПУП, и то на лице, притежаващо право на строеж. За това писмо следва да се отбележи, че е подписано от министъра на МТИТС, като въпросът кой е изготвил проекта за същото - служители на ИА “Морска администрация”, или други лица, няма никакво значение по отношение на неговата валидност. Важен за валидността е издателят му, който го е подписал, и чийто подпис не е оспорван по делото.

За поставянето на плаващо устройство, включително такова, регистрирано от ИА”Морска администрация” – дирекция Русе, в съответствие с изискванията на глава седемнадесета, раздел шести “Изисквания към плаващите устройства” от Наредба №22 от 22.12.2008 г. за техническите изисквания към корабите, плаващи по вътрешните водни пътища /Наредба №22/, се изисква разрешение за строеж. Съгласно §5, т.38 от ДР на ЗУТ в действащата към момента на постановяване на решението и понастоящем редакция, „Строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.” Видовете строеж са подробно описани в ЗУТ и в НАРЕДБА № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи /Наредба №1/. Строеж като предвидения от жалбоподателя попада в разпоредбата на чл.137, ал.1, т.3, буква “б” ЗУТ, която разпоредба определя, че трета категория строежи са елементи на техническата инфраструктура, хидротехнически, хидромелиоративни и други мрежи, съоръжения и инсталации, непопадащи в горните категории /имат се предвид първа и втора категория/ . Съгласно чл.6, ал.2, т.3 от Наредба №1, “Видовете строежи от трета категория, буква "б" - елементи на техническата инфраструктура, хидротехнически, хидромелиоративни и др. мрежи, съоръжения и инсталации, непопадащи в горните категории, са: т.3. рибарски, яхтени пристанища и пристанища, в които не се извършва обработка на товари, пътници и поща, водни бази за приставане и съхраняване на рибарски лодки и на спортно-развлекателни плавателни съдове” Такива са характеристиките на предвиденото съоръжение, служещо за приставане на яхти – плавателни съдове със спортно и развлекателно предназначение, поради което съдът приема, че същото съоръжение представлява строеж трета категория по смисъла на ЗУТ и подзаконовите нормативни актове по устройството на територията. Съдът не е обвързан със становището на РДНСК, че съоръжения като процесното не са строеж. Фактът, че съгласно разпоредбата на чл.519, ал.1 от Наредба №22, плаващите устройства се закрепват към брега чрез подпори /сваи/ от подходящ материал, разположение в носовия и кърмовия край на устройството, не означава, че поставянето на същите плаващи устройства не е строеж. След като ЗУТ и Наредба №1 определят, че съоръжението за приставане е строеж трета категория, и не правят изключение за случаите, когато строежът се изразява в прикрепване на обект към земята под водата и към брега, като самият обект - съоръжение е предварително създаден, то е налице строеж трета категория. Видно от представеното прединвестиционно проучване, хидроложка и конструктивна част /л.5 от преписката към дело 16/2014/, съоръжението се монтира на 5 м от брега и се закрепва неподвижно към дъното и брега. Наличието, според твърденията на жалбоподателя, на други подобни случаи, които не са квалифицирани като строеж и по които е дадено съгласие, може да бъде предмет на друго производство, включително и в случаите, когато същите са изградени в чужди имоти и липсват строителни книжа.

Твърдението, че съоръжението няма да попадне в имот – публична държавна собственост, е неоснователно. От гледна точка на собствеността пристанище на река Дунав, както и специализиран пристанищен обект - пристан по смисъла на новия чл.111б от ЗМПВВППРБ, следва да се разглежда като един комплексен обект, включващ няколко различни елемента: акватория на пристанището, която включва зона за подхождане, зона за маневриране на корабите и оперативна акватория и е определена като изключителна държавна собственост с изричната норма на чл. 92а, ал. 1 ЗМПВВППРБ за разлика от територията и инфраструктурата на пристанищата, които могат да бъдат собственост както на държавата, така и на общините, на физически и юридически лица (чл. 92а, ал. 2 ЗМПВВППРБ). Прилежащата под акваторията на река Дунав земя също е изключителна държавна собственост /чл.12, ал.2 от Закона за водите/; Освен акватория пристанището включва територия и инфраструктура, които могат да бъдат собственост както на държавата, така и на общините, на физически и юридически лица. Съгласно чл. 7, ал. 1 и чл. 8, т. 6 ЗУТ територии в страната представляват и тези, заети от води и водни обекти. Конкретното предназначение на поземлените имоти се определя с подробен устройствен план, като регулацията се разпростира и върху териториите, заети от води и водни обекти - за вътрешните морски води и териториалното море, българския участък на р. Дунав, реките, езерата и язовирите. Строежът на ново пристанище или пристан поначало представлява дейност, развиваща се и осъществявана както на сушата, така и във водното пространство. Изграждането на всяко пристанище, независимо от неговото предназначение (яхтено, рибарско и т.н.), респ. пристан, всякога предполага изпълнение на различни по вид, обем и съдържание строително-монтажни работи както на брега, така и във водното пространството и по-конкретно върху речното дъно в случая, където следва да се разположат, монтират и прикрепят съответните съоръжения. Следователно теренът за изграждане на пристанище/пристан е ситуиран, най-общо казано, по следния начин: върху сушата, която може да бъде собственост на държавата, на физически или юридически лица, върху речното дъно, публична държавна собственост, над което остава водната територия, дефинирана като акватория на пристанището и представляваща изключителна държавна собственост. В този смисъл е и Решение № 3 от 06.03.2014 г. на КС на РБ по к. д. № 10/2013 г. Жалбоподателят не е представил документи, които да удостоверяват правото му на собственост върху сушата – представен е само предварителен договор за покупка на ПИ, по който сдружението не е страна /страна е председателят на сдружението/. Дори да беше доказано, че сдружението жалбоподател е собственик на участъка от сушата, граничещ със водата, то пристанището или пристанът по смисъла на новия чл.111б от ЗМПВВППРБ няма как да не се ситуира и в имоти – публична държавна собственост. Дори ако в отделно исково производство бъде доказано, че ПИ с идентификатор 63427.2.5688 не е държавна собственост, и бъдат отменени АДС № 2060/2002 г. и последващият АДС №4664/2009 г. на областен управител на гр.Русе, пристанът отново ще засяга имоти, които са публична държавна собственост по силата на закона – земната повърхност под водата на река Дунав, и водната повърхност. Видно от мотивите на КС по посоченото по-горе конституционно дело, пристанището/пристанът не е необходимо да са разположени на територия, която е собственост на едно и също лице. Но за да бъдат построени, е необходимо инвеститорът да има право на строеж върху земята. По отношение на земята – публична държавна собственост, която е под водната повърхност, това може да стане само при условията на концесиониране, а по отношение на земята край реката, върху която е пристанището – в зависимост от вида на собствеността при условията на концесиониране /ако земята е публична собственост/, при придобито право на строеж или на собственост /ако земята е частна собственост на друго лице или на инвеститора/. Ако върху водната повърхност, включително и земята под нея /която е изключителна държавна собственост/ бъде учредена концесия, концесионерът е този, който ще има право да използва водната площ, дори ако същата не попада в акваторията на никое пристанище.

Противно на твърденията в жалбата, Решение №873 на МС за даване на концесия е отменено не по искане на главния прокурор за отмяна и изясняване на обстоятелствата относно лъжливо документиране, както се твърди в жалбата, а поради неподаване на оферти, което е видно от решение №268 от 26.04.2013 г. на МС /л.74 от делото/.

Относно твърдението, че нормативно правилата за престой на корабите, в т.ч. и малките кораби са уредени с Правилник за плаване в българския участък на р. Дунав - глава “Правила за престой”, където изчерпателно са посочени местата, където не могат да застават на престой, и случаят не попада сред тях, съдът съобразява следното: Соченият правилник е приет с ПМС №7/14.01.1992 г., което ПМС е обнародвано в ДВ, бр.6/21.01.1992 г. Самият правилник обаче не е обнародван, макар че е приет по време на действие на настоящата Конституция, която изисква задължително обнародване. Съгласно константната съдебната практика на ВАС този нормативен акт не е влязъл в сила. Изискването за влизане в сила на даден нормативен акт е той да бъде обнародван в "Държавен вестник". В този смисъл Решение № 10567 от 18.07.2012 г. по адм. д. № 14419/2011 на Върховния административен съд. Обнародването е условие за превръщането на акта в част от действащото право. В този смисъл  Решение № 10567 от 18.07.2012 г. по адм. д. № 14419/2011 на Върховния административен съд. След като този правилник не е обнародван, същия не може да бъде съобразяван от съда, нито въз основа на него могат да се черпят права от когото и да е.

Твърдението, че исканото място е определено със заповед на кмета на община Русе №6275/25.10.2002 г. за престой на малки кораби, като заповедта е съгласувана с ИА “Морска администрация”, е без правно значение по делото. ЗМПВВППРБ изисква мястото да бъде определено с ПУП, одобрен от министъра на регионалното развитие или от оправомощено от него длъжностно лице, а не от кмета на общината със заповед, която дори не одобрява ПУП. Пристанището/пристанът могат да се изградят само въз основа на влязъл в сила ПУП.

ЗМПВВППРБ не допуска приставането на плавателни съдове извън ”пристанище”. Видно от легалното определение за пристанище в чл.92, ал.1 от същия закон, пристанището е участък, който включва акватория, територия и инфраструктура на брега на Черно море, р. Дунав, островите и каналите, разположено е на територията на една или повече общини и обединява природни, изкуствено създадени и организационни условия за безопасно приставане, престояване и обслужване на кораби. Отделно в закона е уредено корабоплаването, за което с оглед ясното му значение няма легално определение, и което представлява придвижване на кораба по водната повърхност, а за подводните кораби – и придвижване във водното тяло. Доколкото съгласно чл.111б от ЗМПВВППРБ пристаните са специализирани пристанищни обекти, то на същите също е разрешено приставане на специализирани кораби по чл.5 от КТК, в случая – яхти.

По отношение на твърдението, че изразеното в преценката до органа становище, че не са изпълнени условията за съответствие с опазването на околната среда, е невярно, и исканото разрешение е съобразено с тези условия, съдът съобразява следното: Съоръжения като процесното са посочени в Приложение № 2 към чл. 93, ал. 1, т. 1 и 2(Изм. - ДВ, бр. 77 от 2005 г.; изм. и доп., бр. 32 от 2012 г., в сила от 24.04.2012 г.) на Закона за опазване на околната среда /ЗООС/. Съгласно тази разпоредба /която е влязла в сила по време на административното производство – в самото му начало и актът следва да е съобразен с нея/, необходимостта от извършване на ОВОС се преценява за: 1. инвестиционни предложения съгласно приложение № 2, а в Приложение № 2 точка 10, буква “е” е относима към случая, тъй като урежда необходимост от такава преценка относно: “строителство на пристанища, пристанищни съоръжения, включително рибарски пристанища (невключени в приложение № 1);”. Такава преценка не е направена, нито е искано да бъде направена от компетентен орган, липсват документи в този смисъл както в административната преписка, така и по делото.

Водим от горното и на основание чл.24, ал.1, чл. 172, ал. 2, предл. първо и чл.173, ал.1 от АПК, съдът

Р Е Ш И :

ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖНО Решение №ПВ5-00038/25.09.2013 г. на Директора на Басейнова дирекция за управление на водите Дунавски район с център Плевен и вместо него ПОСТАНОВИ:

ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ заявление вх.№ПВ5-00038 от 10.04.2012 г. на “Яхт клуб Русе” и прекратява производството по същото.

ПРИЗНАВА ЗА НЕДОКАЗАНО, на основание чл.193 ГПК, оспорването достоверността на поставената дата 21.11.2012 г. на писмо рег. №04-11-118/21.11.2012 г. на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията.

Решението подлежи на оспорване пред Върховен Административен съд в 14-дневен срок от получаване на съобщение, че е изготвено.

Преписи от Решението да се изпратят на страните.

СЪДИЯ: