РЕШЕНИЕ

№ 120

град Плевен, 13 Март 2014 година

В ИМЕТО НА НАРОДА

Административен съд – Плевен – втори касационен състав, в съдебно заседание на двадесет и пети февруари две хиляди и четиринадесета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:	ПОЛИНА БОГДАНОВА-КУЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ:	1. КАЛИНА ПЕЦОВА 2. СНЕЖИНА ИВАНОВА

при секретар М.К. и с участието на прокурор Иван Шарков изслуша докладваното от съдия-докладчика Снежина Иванова по касационно административно дело № 14/2014 г.

Производството е по чл.208 и сл. от АПК, във връзка с чл. 63 от ЗАНН.

Образувано е по касационна жалба на В.Д.Ж. ***, срещу решение № 99 от 07.11.2013 г. на Районен съд – гр. Никопол, постановено по НАХД № 188/2013 г. с доводи, че решението на първоинстанционния съд е незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че при постановяване на съдебния акт, съдът не е обсъдил доводите, развити в писмената му защита. Посочва, че наредбата за възлагане на малки обществени поръчки е отменена с §2 на Постановление № 38 от 23.02.2012 г. за изменение и допълнение на нормативни актове на МС-ДВ, бр. 17 от 28.02.2011 г., в сила от 26.02.2012 г. , с изключение на разпоредбата на чл. 34, ал.6, която се отменя от 01.04.2012 г. и към 05.03.2012 г.-датата на издаване на обжалваното в настоящото производство наказателно постановление, същата не е действащ нормативен акт, поради което и липсва основание въз основа на отменен нормативен акт, да бъде издадено наказателно постановление. Навежда доводи, че с оглед на чл. 3, ал.2 от ЗАНН е налице по-благоприятна нормативна разпоредба и на това основание административно-наказващият орган е следвало да приеме, че деянието не е нарушение и на основание чл. 54 от ЗАНН да прекрати преписката, а не да издава наказателно постановление. Сочи, че първоинстанционният съд не е съобразил, че с потвърденото наказателно постановление е наложено административно наказание-глоба по несъществуващ в правния мир нормативен акт. Моли съдът да постанови решение, по силата на което да отмени решение от 07.11.2013 г., постановено по н.а.х.д. № 188/2013 г. по описа на Районен съд гр. Никопол.

В съдебно заседание касаторът – В.Д.Ж. ***, се представлява от адв. В.И. ***, който от името на доверителя си моли да бъде уважена касационната жалба, като се отмени атакуваното решение на Районен съд гр. Никопол и атакуваното наказателно постановление. Навежда доводи, че към момента на издаване на наказателното постановление е наложено административно наказание по отменен нормативен акт, както и че в новия закон са преповторени почти същите текстове, но в конкретния случай става въпрос за акт, който не е утвърден от Министерски съвет. Посочва, че единствената препратка е, че установяването на административни нарушения става по реда на ЗАНН, както и че не е предвидена отделна санкционна норма в ЗОП. Счита, че е налице грубо нарушение при постановяване на наказателното постановление въз основа на отменен нормативен акт, което опорочава и акта постановен от първоинстанционнния съд, поради което моли да бъде отменено решението и потвърденото с него наказателно постановление. Посочва, че към момента на нарушението изискването е било да са поканени най-малко три лица, които да вземат участие в процедурата за избор на изпълнител. Сочи, че в тогава действащата разпоредба няма задължение да има постъпили три оферти. Твърди, че подзащитният му, в качеството си на възложител е отправил покана към три фирми, а че са постъпили две оферти, не е нормативно нарушение.

Ответникът – Агенция за държавна финансова инспекция, се представлява от юрк М. Т., която моли да бъде оставено в сила решението на Районен съд гр. Никопол, като постановено в съответствие с материалния и процесуалния закон. Счита, че отмяната на НВМОП не води до по-благоприятно положение за касатора и същия не следва да носи наказателна отговорност по друг нормативен акт. Посочва, че определянето на размера на гаранцията за участие е максимум 1 % от стойността на поръчката и е задължителна за възложителите, както преди 26.02.2012 г. така и след тази дата и въпросните малки обществени поръчки като материя и регулация са пренесени изцяло в ЗОП от дата, на която е отменена НВМОП. Навежда доводи, че за това нарушение е предвиден наказателен състав, където глобата е с много по-голям минимум и максимум от предвиденото в ЗАНН. Посочва, че конкретното нарушение касае избора на изпълнител по реда на чл. 2 и следващите от отменената НВМОП в 2012 година, месец февруари. Навежда доводи, че към момента, реда за избор се регулира по реда на глава 8 „а” от ЗОП, където законодателят е предвидил по-сложен ред за избор на този изпълнител, като по досегашния ред възложителя не е бил длъжен да прави публично достояние желанието си за събиране на оферти, но към настоящия момент същия задължително следва да публикува в регистъра на обществените поръчки поканата, като по този начин я прави достояние до неограничен кръг потенциални участници. Моли да бъде потвърдено решението на първоинстанционния съд.

Представителят на Окръжна прокуратура –Плевен дава заключение, че с оглед събраните по делото доказателства счита, че решението на първоинстанционния съд е правилно и законосъобразно и следва да се потвърди.

Административен съд – Плевен, втори касационен състав, като съобрази наведените доводи и провери обжалваното решение при спазване разпоредбата на чл. 218 от АПК, прие за установено следното:

Касационното оспорване е извършено от надлежна страна в срока по чл. 211 от АПК и е процесуално ДОПУСТИМО.

Разгледано по същество е ОСНОВАТЕЛНО.

С посоченото решение е потвърдено наказателно постановление № 11011803/05.03.2012 г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на В.Д.Ж., за това че в качеството му на кмет на Община Никопол и възложител на обществени поръчки по чл. 7, т.1 от ЗОП, към 08.05.2009 г. в гр. Никопол, не е събрал, без да е налице обективна невъзможност за това, не по-малко от три оферти, които да съдържат техническо и финансово предложение за избор на изпълнител на СМР за изграждане на подпорна стена и отводняване на ул. „Шипка „ № 15, гр. Никопол - нарушение на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки и на основание чл. 65 от НВМОП, във връзка с чл. 32, ал.1 от ЗАНН, във връзка с чл. 66, ал.2 от НВМОП и заповед № ЗМФ-959/03.08.2010 г. на министъра на финансите, е наложена глоба в размер на 1000 (хиляда) лв.

Настоящата инстанция намира, че решението на РС-Никопол е валидно, допустимо, но постановено в нарушение на закона. Видно от наказателното постановление, лицето е наказано на основание чл.32, ал.1 от ЗАНН. Съгласно тази разпоредба, който не изпълни или наруши постановление, разпореждане или друг акт, издаден или приет от Министерския съвет, ако деянието не съставлява престъпление, се наказва с глоба от 100 до 2000 лева. Тази разпоредба се прилага само за нарушенията на онези издадени или утвърдени от Министерския съвет актове, които изрично се позовават на този член, съгласно разпоредбата на чл. 32, ал. 4 от ЗАНН. Такъв акт до отмяната й се явява и НВМОП (отм.), тъй като разпоредбата на чл. 65 от Наредбата сочи, че за нарушаването й виновните лица се наказват по чл. 32 от ЗАНН. След 26.02.2012 год. НВМОП е отменена, т.е. няма подзаконов нормативен акт, който да се позовава на чл. 32, ал. 1 от ЗАНН. На касатора е наложено административно наказание на основание чл.65 от НВМОП /отм./ вр. чл.32 ал.1 от ЗАНН. Съгласно текста на посочената разпоредба на административно санкциониране подлежат лица, нарушили подзаконов нормативен акт на МС, а както бе споменато по-горе, след отмяната на НВМОП такъв подзаконов нормативен акт, регламентиращ процедура по възлагане на малки обществени поръчки, липсва. В ЗОП, който регламентира процедурата по възлагане на обществени поръчки, горепосоченото нарушение не е съставомерно, тъй като липсват обективни признаци на нарушението предвид обстоятелството, че редът за осъществяване на обществена поръчка е променен и не е предвидено събиране на най-малко три оферти от възложителя и съответно санкция при неосигуряването им. Деянието към момента на постановяване на НП не е съставомерно, поради което е налице основание за приложение на чл.3 ал.2 от ЗАНН, съгласно който ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя.

Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН и чл. 221, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. второ т АПК, Административен съд – Плевен, втори касационен състав,

РЕШИ:

Отменя решение № 99 от 07.11.2013 г. на Районен съд – гр. Никопол, постановено по НАХД № 188/2013 г., като вместо него постановява:

Отменя наказателно постановление № 11011803/05.03.2012 г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция.

Решението е окончателно.

Препис от решението да се изпрати на страните и на Окръжна прокуратура – Плевен.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ 1.

2.