Р E Ш Е Н И Е

№ 91

гр.Плевен, 26.02.2014 год.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

           Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на четиринадесети февруари две хиляди и четиринадесета година в състав:                                        Председател: Цветелина Кънева

                                                                               Членове: Катя Арабаджиева                                                                                                 

                                                                                            Калина Пецова

при секретаря А.П. и с участието на прокурора Иван Шарков, като разгледа докладваното от съдия Арабаджиева касационно административно-наказателно дело № 13 по описа за 2014 год. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН, във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.    

            С Решение № 102 от 07.11.2013 г., постановено по нахд № 191/2013 г., Районен съд – Никопол е потвърдил наказателно постановление № 11011806 от 05.03.2012 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на В.Д.Ж. ***, в качеството му на Кмет на Община Никопол, на основание чл.53 ал.2 от ЗАНН и чл.65 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, във връзка с чл.32 ал.1 от ЗАНН, във връзка с чл.66 ал.2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки и Заповед № ЗМФ-959/03.08.2010 г. на министъра на финансите, е наложена глоба в размер на 300 лева за нарушение на чл.8 ал.5 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, за това, че на 22.05.2009 г. в  гр.Никопол, в  качеството си на кмет на община Никопол и възложител на обществени поръчки по чл.7 ал.1 от ЗОП с Решение № 152/22.05.2009 г. за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: „СМР на обект Дом за възрастни с психически разстройства – ІІІ етап, с.Драгаш войвода”, е одобрил обявлението за обществената поръчка, в което за получаване (закупуване) на документация за участие е определен срок, който съвпада със срока за получаване на офертите за участие в процедурата – до 16:00 часа на 24.06.2009 г.

            Срещу постановеното решение е подадена касационна жалба от В.Д.Ж., който счита същото за незаконосъобразно и необосновано на събраните по делото писмени и гласни доказателства. Сочи, че в мотивите на НП и в диспозитива на съдебния акт, с който то е потвърдено е посочено, че с деянието е нарушена разпоредбата на чл.8 ал.5 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, а като правно основание за налагане на административното наказание – глоба са посочени разпоредбите на чл.53 ал.2 от ЗАНН и чл.65 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, във връзка с чл.32 ал.1 от ЗАНН, във връзка с чл.66 ал.2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки и Заповед № ЗМФ-959/03.08.2013 г. на министъра на финансите. Твърди, че при постановяване на съдебния акт първоинстанционният съд не е обсъдил доводите, които той е развил в писмената си защита, а именно, че съгласно разпоредбата на чл.3 ал.1 от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му, а ал.2 на същия нормативен акт предвижда, че ако до влизане в сила на НП последват различни нормативни разпоредби, се прилага онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя. Посочва, че Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки е отменена с § 2 на Постановление № 38 от 23 февруари 2012 г. за изменение и допълнение на нормативни актове на Министерски съвет – ДВ, бр.17 от 28 февруари 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., с изключение на разпоредбата на чл.34 ал.6, която се отменя от 01 април 2012 г. и към 05.03.2012 г. – датата на издаване на обжалваното в настоящото производство НП същата не е действащ нормативен акт, поради което липсва основание въз основа на отменен нормативен акт да бъде издадено наказателно постановление. Навежда доводи, че с оглед чл.3 ал.2 от ЗАНН е налице по-благоприятна нормативна разпоредба и на това основание АНО е следвало да приеме, че деянието не е нарушение и на основание чл.54 от ЗАНН да прекрати преписката, а не да издава НП. Намира, че в този смисъл незаконосъобразно при постановяване на съдебното решение първоинстанционният съд не е съобразил, че с потвърденото НП е наложено административно наказание глоба по несъществуващ в правния мир нормативен акт. В заключение моли съда да отмени решението и наказателното постановление.

В съдебно заседание касаторът, редовно призован, се представлява  от адвокат В.И. *** с редовно пълномощно, който поддържа касационната жалба. По същество моли да се отмени първоинстанционното решение и наказателното постановление по подробно изложени в касационната жалба доводи. Сочи, че наказателното постановление е било издадено на 05.03.2012 г., а Наредбата за малки обществени поръчки е била отменена на 26.02.2012 г., т.е. към момента на издаване на наказателното постановление административнонаказващият орган е приложил санкционна норма по несъществуващ нормативен акт. Сочи, че в чл.28 ал.6 от Закона за обществените поръчки е предвидено в какви срокове трябва да се закупува документацията. Не оспорва, че това е действително така, но за нарушение на нормата на чл.28 ал.6 от ЗОП не е предвидена санкция от същия нормативен акт. Според касатора незаконосъобразно административнонаказващият орган се е позовал на чл.68 от ЗОП, тъй като съгласно чл.32 ал.4 от ЗАНН може да бъде наложено административно наказание по чл.32 ал.1, но само тогава,  когато това изрично е предвидено в нормативен акт. Счита, че в наказателното постановление липсва основание същото да бъде издадено по чл.65 от НВМОП, във връзка с чл.32 от ЗАНН, а в действителност по настоящото нормативно нарушение в ЗОП не се съдържа препращаща норма, освен при съставяне на актове и няма предвидена санкционна норма. Моли да бъде постановен съдебен акт, с който наказателното постановление да бъде отменено.  Счита, че ако административнонаказващият орган е считал, че това административно нарушение е пренесено като съдържание в ЗОП, то не е имало никаква пречка наказателното постановление да бъде издадено по реда на ЗОП, а не да се налага санкция по отменен нормативен акт.

Ответникът по касационната жалба – Агенция за държавна финансова инспекция, редовно призован, в съдебно заседание се представлява от юрисконсулт М.Т., която оспорва касационната жалба.  Счита, че първоинстанционното решение е постановено в съответствие с материалния и процесуалния закон и че въпреки отменянето на НВМОП, считано от 26.02.2012 г., материята на така наречената малка обществена поръчка е пренесена и регулирана в ЗОП, считано от същата дата. Счита, че нарушението при издаване на НП не е съществено, предвид обстоятелството, че така определените срокове от възложителя реално са довели до липса на какъвто и да е толеранс от време в срока за оферти и срока за закупуване на документация. Посочва, че тези срокове съвпадат, което означава, че съответните участници нямат срок за подготовка на офертите, нито възможност да се изискват разяснения по документацията.

Представителят на Окръжна прокуратура Плевен дава заключение за основателност на касационната жалба.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна и е допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С оспореното решение съдът е приел за установено, че с Решение N 152/22.05.2009г. на Кмета на Община Никопол е открита за възлагане малка обществена поръчка, чрез „открит конкурс” по реда на НВМОП с предмет: „ Дом за възрастни с психически разстройства – трети етап, с.Драгаш войвода”.С това решение възложителя е одобрил обявлението и документите за участие в процедурата”. Възложителят е определил срок за получаване (закупуване) на документите за участие – до 16:00 часа на 24.06.2009г.и срок за получаване офертите за участие в процедурата – до 16:00 часа на 24.06.2009г. Съдът констатирал, че  двата срока съвпадат. Позовал се на разпоредбата на  чл.8, ал.5 от НВМОП , която изисква документите за участие да се закупят до 7 дни преди изтичането на срока за подаване на офертите или заявленията за участие. Тази разпоредба е възпроизведена и в чл.28, ал.6 от ЗОП. По отношение на  твърдението, че НП е незаконосъобразно, тъй като наредбата била отменена и следвало да се приложи чл.3, ал.3 от ЗАНН, т.е. по- благоприятния закон, а след отмяната вече извършеното не представлява нарушение, РС счел, че не е основателно твърдението, че извършеното вече не осъществява състав на нарушение. Приел, че действително посочена наредба е била отменена на 01.04.2012г., но регулирането на малките обществени поръчки и съответните нарушение и наказания за тях, не са останали не регулирани в правния мир. Изложил мотиви, че извършеното деяние е регламентирано и като нарушение в чл.28,ал.6 от ЗОП, който изцяло възпроизвежда текста, регламентиран в чл.8, ал.5 от НВМОП. Посочил, че НП е издадено преди да бъде отменена въпросната наредба и поради това в НП е записано, че е извършено нарушение на чл.26, ал.2 от НВМОП, а невъзможността да се връчи на нарушителя е единствената причина за продължилото се във времето повече от една година узнаване от страна на нарушителя за наложеното наказание. От направената служебна проверка съдът не констатирал  допуснати процесуални нарушения, които да обуславят неговата отмяна. На тези основания потвърдил оспореното пред него НП.

Така постановеното решение е неправилно като постановено в нарушение на закона.

Според съставения АУАН и издаденото въз основа на него НП, касаторът е наказан за това, че на 22.05.2009 г. в  гр.Никопол, в  качеството си на кмет на община Никопол и възложител на обществени поръчки по чл.7 ал.1 от ЗОП с Решение № 152/22.05.2009 г. за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: „СМР на обект Дом за възрастни с психически разстройства – ІІІ етап, с.Драгаш войвода”, е одобрил обявлението за обществената поръчка, в което за получаване (закупуване) на документация за участие е определен срок, който съвпада със срока за получаване на офертите за участие в процедурата – до 16:00 часа на 24.06.2009 г. Така описаното деяние е квалифицирано като нарушение на чл.8, ал.5 от НВМОП. Съгласно редакцията на този текст  към датата на извършване на нарушението, документацията за участие може да се закупува до 7 дни преди изтичането на срока за подаване на офертите. Лицата имат право да разгледат документацията на място, преди да я закупят. Като е определил срок за закупуване на документация за участие в обществената поръчка, съвпадащ със срока за получаване на офертите, възложителят не е спазил горното правило, поради което е санкциониран на основание чл.65 от НВМОП във връзка с чл.32, ал.1 от ЗАНН.

Съгласно чл.3, ал.1 от ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му. Това е принципът, т.е. законът няма обратно действие и е реализация на принципа на законоустановеност на нарушенията и наказанията. Именно цитираната разпоредба на чл.8, ал.5 от НВМОП е била в сила по време на извършване на нарушението и за неизпълнението й е била предвидена санкцията по чл.65 от НВМОП във връзка с чл.32 от ЗАНН. Действително и както твърди ответникът по касационната жалба, разпоредбата на чл.8, ал.5 от НВМОП  е отменена (впрочем отменена е била цялата Наредба), но задължението за закупуване на документацията  за участие във време, предхождащо подаването й, е продължило да съществува. Разпоредбата на чл.28, ал.6 от ЗОП  предвижда документацията да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията, а за поръчки по чл. 14, ал. 3 - до 7 дни. Следователно, налице е мълчалива отмяна на старата разпоредба с въведената нова такава в ЗОП, който  е уредил тази материя по начин, подобен на начина, по който тя е била уредена в НВМОП. Неизпълнението, неспазването на задължението по чл.28, ал.6 от ЗОП  обаче не влече ангажирането на административнонаказателна отговорност, не се санкционира от закона. Т.е. отпаднала е наказуемостта за този вид деяния. Изключение от принципа, че законът няма обратно действие, е прокарано с разпоредбата на чл.3, ал.2 от ЗАНН , съгласно който, ако до влизане в сила на НП последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по –благоприятна за нарушителя. Правната теория приема, че по-благоприятен е този закон, който: 1. води до по-благоприятни за дееца административно-наказателноправни резултати; 2. изключва въобще наказуемостта на даден вид деяния- отменя въобще дадена норма и визираните деяния не се явяват повече нарушения; изменя даден състав, като стеснява неговия обсег чрез прибавяне на нови признаци;  3. предвижда по леко по вид и/или размер наказание; 4.смекчава административно-наказателната отговорност за даден вид нарушения, без да засяга вида и размера на установеното наказание; 5.Във всички тези случаи най-важна предпоставка е по-благоприятният закон да е влязъл в сила и да е станал действащо право до влизане в сила на Наказателното постановление. В конкретния случай е изключена от новия закон въобще наказуемостта на този вид деяния- визираните деяния не се явяват повече административни нарушения. В този смисъл  е налице по-благоприятен закон, тъй като  е отпаднала запретеността и наказуемостта на този вид деяния, до влизане в сила на оспореното НП. Изключването от законодателя на наказуемостта на конкретно вмененото на дееца нарушение, изключва и възможността това наказано лице да носи административно наказателна отговорност за това деяние.                                                                    

Ето защо оспореното решение следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, по съществото на спора, с което да се отмени процесното НП.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр. 2 във връзка с чл.222, ал.1 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение № 102 от 07.11.2013 г., постановено по нахд № 191/2013 г. на Районен съд – Никопол и вместо него ПОСТАНОВИ:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11011806 от 05.03.2012 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на В.Д.Ж. ***, в качеството му на Кмет на Община Никопол, на основание чл.53 ал.2 от ЗАНН и чл.65 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, във връзка с чл.32 ал.1 от ЗАНН, във връзка с чл.66 ал.2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки и Заповед № ЗМФ-959/03.08.2010 г. на министъра на финансите, е наложена глоба в размер на 300 лева за нарушение на чл.8 ал.5 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                           ЧЛЕНОВЕ:1.

 

                                                                                

                                                                                         2.