Р E Ш Е Н И Е

212

гр.Плевен, 2 Април 2012 год.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Административен съд - гр.Плевен, първи касационен състав, в открито съдебно заседание на двадесет и трети март две хиляди и дванадесета година, в състав:                                                

        Председател: Д. П.

                                                        Членове: Ц. К.

                                                                        К. П.

При секретаря М.К. и с участието на прокурора Й. А., като разгледа докладваното от съдия К. касационно административно-наказателно дело № 194 по описа за 2012 г. на Административен съд - Плевен и за да се произнесе, взе предвид следното:

            Производството е по чл.63, ал.1, изр.2 ЗАНН във връзка с чл.348 НПК и чл.208 и сл. АПК.

 

            С Решение № 108 от 03.02.2012г., постановено по НАХД № 3092/2011 г., Районен съд – Плевен е отменил Наказателно постановление № 11010480/20.09.2011 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – гр.София, с което на основание чл.65 от НВМОП, във връзка с чл.32, ал.1 от ЗАНН, във връзка с чл.66, ал.2 от НВМОП на Н.М.З. е наложено административно наказание глоба в размер на 500 лева, за нарушение на разпоредбата на чл.33, ал.1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП), (ДВ бр.84/2004 г., изм. и доп. ДВ бр.53/2006 г.).

Срещу постановеното решение е постъпила касационна жалба от Агенция за държавна финансова инспекция – гр.София, чрез юрисконсулт М. Т., с надлежно пълномощно, в която са наведени доводи, че съдебният акт е постановен при допуснато нарушение на закона. Счита, че неправилно съдът е приел, че З. не е извършил нарушение на чл.33 ал.1 от НВМОП, като се твърди, че в конкретния случай е увеличена договорената обща стойност на изпълнение на СМР/СРР и това увеличение (изменение) не попада в изключенията от правилото за неизменение на договор за обществена поръчка, посочени в чл.43 ал.2 от ЗОП. Изразява се несъгласие и с извода, че не е налице нарушение на обществените интереси, тъй като анексирането на договора, макар и със сума в рамките на финансовия ресурс, обезсмисля състезанието между участниците по отношение на предлаганата от тях цена. Твърди се още, че не е без значение и факта, че в Община Плевен са сключени още осем допълнителни споразумения към договори за изпълнение на СМР /СРР по други обособени позиции на същата обществена поръчка за ремонт на училища и детски заведения. Последното, значимостта на засегнатите обществени отношения, както и размера на увеличение на стойността на конкретния договор, според касатора, е определило и размера на санкцията над минимално предвидения такъв в чл.32 от ЗАНН.  В заключение се моли за отмяна на решението на Районен съд-Плевен.

От ответника в настоящето производство – Н.М.З., не е депозирано възражение по касационната жалба.

В съдебно заседание касаторът - Агенция за държавна финансова инспекция – гр.София, редовно призован, не изпраща представител и не ангажира становище по съществото на спора.

В съдебно заседание, ответникът – Н.М.З., редовно призован, не се явява и не се представлява. По делото са депозирани писмени бележки, от адв.Ц. ***, пълномощник на ответника, в които са наведени доводи за неоснователност на касационната жалба. Счита за правилен извода на районния съд за липса на извършено нарушение от страна на З., поради което се моли същото да бъде оставено в сила.

Представителят на Окръжна прокуратура - Плевен дава заключение, че с оглед събраните по делото доказателства решението на районния съд е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на страните, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, при удостоверена представителна власт и е допустима за разглеждане.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

При постановяване на решението Плевенски районен съд е приел от фактическа страна следното: На 11.04.2011г. е съставен АУАН от старши финансов инспектор при АДФИ-София срещу Н.З. за това, че на 04.09.2008г. в гр.Плевен, в качеството си на кмет на Община Плевен и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7 т.1 във вр. с чл.8 ал.2 от ЗОП е сключил с изпълнителя „Стройконсулт” ЕООД – гр.Плевен допълнително споразумение, с което е изменил Раздел ІІ, чл.2 от договор ИРО-1045/31.07.2008г. за възлагане на малка обществена поръчка с предмет „Ремонт на училища и детски градини” – за позиция ХІІ – Ремонт сграда на ДФСГ „Интелект” гр.Плевен, като е променена (увеличена) общата стойност на договора от „до 31 423.08 лв.” на „до 35 300.00 лв.”, без да са били налице предпоставките по чл.43, ал.2 от ЗОП (ДВ бр.37/2006 г.), с което е нарушил разпоредбата на чл.33, ал.1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП), (ДВ бр.84/2004 г., изм. и доп. ДВ бр.53/2006 г.). Актът е подписан от З. без възражения и въз основа на него е издадено обжалваното НП. Установено е още, че в обществената поръчка са заявени прогнозни количества, които ще се използват  за класиране на участниците, а не количествата, които реално ще се възлагат и изпълняват в този вид, в който са в приложението, поради което в допълнителното споразумение е завишена стойността, но става въпрос за същите единични цени със съответното коригиране на СМР. Горната фактическа обстановка съдът е установил от събраните по делото писмени и гласни доказателства, като последните са кредитирани с доверие, поради тяхната логическа изложеност. При така установеното от фактическа страна, съдът е счел за неоснователно възражението на жалбоподателя за изтекла погасителна давност, преклудираща възможността на наказващия орган да ангажира административно-наказателната отговорност на нарушителя. По съществото на спора е приел, че З. не е извършил нарушението, за което е санкциониран, тъй като в сключения договор по позиция ХІІ е посочено, че се сключва по единични цени, които са фиксирани и няма да бъдат променяни за целият период на действие, като посочените количества са приблизителни, а с допълнителното споразумение не са променяни единичните цени, като увеличаването на крайната цена е обусловено от извършване на допълнителни ремонтни работи. Съдът е счел още, че тази клауза от договора не е нарушена и единичните цени не са променени, поради което не е налице изменение на договора. Приел е също, че наличието на свободни средства в предвидените за целта капиталови разходи за 2008г.  е позволило извършването на необходимите допълнителни ремонтни работи, без да бъде надвишена посочената в обявлението за малка обществена поръчка крайна сума и последното води до извод липса на засягане на обществени интереси. Воден от горните мотиви, Плевенски районен съд е отменил обжалваното наказателно постановление.

Настоящият състав намира, че касираното решение е правилно по своя краен резултат, но при следните коригиращи мотиви. От приложените по делото писмени и събраните гласни доказателства, касационната инстанция счита, че З. е извършил вмененото му нарушение на чл.33 ал.1 от НВМОП, съгласно която страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят, освен в случаите по чл.43 ал.2 от ЗОП. В конкретния случай не се установява по делото, а и не се навежда от страните, да са налице изключенията, предвидени в чл.43 ал.2 от ЗОП, в които е възможно да бъде преодоляна забраната за изменение на договор за обществена поръчка. След като със сключеното допълнително споразумение е изменена крайната стойност на договора за малка обществена поръчка и не са налице условията по чл.43 ал.2 от ЗОП, то следва извода, че от страна на З.,*** и възложител на обществени поръчки по смисъла на ЗОП, е  извършено формално нарушение на разпоредбата на чл.33 ал.1 от НВМОП. Последното, обаче, по мнение на решаващия съд попада в хипотезата на маловажен случай по смисъла на чл.28 от ЗАНН, която преценка на наказващия орган подлежи на съдебен контрол (ТР №1 от 2007г. на ВКС). На първо място е необходимо да се отчете факта, че в обжалваното НП е отразено, че нарушението е извършено за първи път. Също така дори нарушението да е на просто извършване и съставът да не изисква настъпването на вредоносни последици, каквито и не се твърди да има, следва да бъде отчетен и факта, че не е допуснато надвишаване на сумата, отразена в документацията по проведената обществена поръчка, както и че не е допуснато договаряне по различни единични цени и видове СМР от тези, по които е сключен договора за обществена поръчка (последните обстоятелства са отчетени от районния съд като основания да се приеме, че не е извършено вмененото нарушение). Последното обосновава и извода, че извършеното нарушение се отличава с по-ниска степен на обществена опасност от обикновените случаи на нарушения на нормите на ЗОП, съотв. на НВМОП (отм.) от съответния вид. С този извод не се омаловажава значимостта на обществените отношения, които се регулират със ЗОП, но не може да не бъде зачетена целта на сключването на допълнителното споразумение, а именно извършването на допълнителни ремонтни дейности по училища и детски градини и постигането на един обществено полезен резултат, без да бъдат надвишени прогнозните стойности. Предвид изложеното и с оглед приложението на чл.28 от ЗАНН, касационната инстанция счита, че наказващият орган неправилно е санкционирал З. за извършеното нарушение на чл.33 ал.1 от НВМОП, поради което обжалваното НП е незаконосъобразно и като го е отменил районният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното и на основание чл.63, ал.1, изр.2 от ЗАНН, във връзка с чл.221, ал.2, пр.1 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И:

 

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 108 от 03.02.2012г., постановено по НАХД № 3092/2011 г. на Районен съд – Плевен.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на оспорване.

Преписи от решението да се изпратят на страните.

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 ЧЛЕНОВЕ: 1.                                                                                            

                   2.

 

        ОСОБЕНО МНЕНИЕ НА ПРЕДСЕДАТЕЛЯ Д. П.

         За пълнота на изложението, намирам, че наказателното постановление следва да се отмени и поради изтекла абсолютна давност.

         Описаното нарушение е извършено на 04.09.2008 г. Следователно, от датата на осъществяване на административното нарушение до разглеждането на делото пред районния съд и пред настоящата инстанция са изминали повече от три години (които са изминали дори към датата на издаване на НП), като изтичането на този срок води до погасяване на възможността за продължаване на административно-наказателното производство, на основание настъпила абсолютна давност, за което съдът следи служебно.

Макар и давността да не е изрично предвидена като основание за прекратяване на административно-наказателното производство, същата, съгласно чл. 11 от ЗАНН, е приложима, тъй като според посочената разпоредба за неуредените в закона случаи по отношение на вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността и др. се прилага Наказателният кодекс. В този смисъл, процесният административноправен спор попада в хипотезите на чл. 81, ал. 3, вр. чл. 80, ал. 1, т. 5, вр. ал. 3 от НК.

Това е така, тъй като, съгласно чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК, наказателното преследване се изключва по давност, когато не е възбудено в срок от две години. От друга страна, съгласно чл. 81, ал. 1 НК, независимо от спирането или прекъсването на давността, наказателното преследване се изключва, ако е изтекъл срок, който надвишава с една втора срока, предвиден в чл. 80, ал. 1, т. 5 НК. Следователно, в случаите, в които законът предвижда наказание "глоба", респ. "имуществена санкция", възможността дадено лице да бъде санкционирано се изключва с изтичане на 3-годишен срок от извършване на деянието.

Правомощието на държавата да възбуди административно-наказателен процес срещу дееца и да му наложи административно наказание е абсолютна предпоставка за административно-наказателното производство и тя трябва да е налична от момента на образуването му до неговия край. За наличието й съдът е длъжен да следи служебно, Към момента на постановяване на съдебното решение това правомощие вече е било погасено и тъй като то обуславя допустимостта на процеса, налага прекратяване на административно-наказателното производствоВидно от процесното наказателното постановление, жалбоподателят е санкциониран за нарушение, извършено на 04.09.2008 г. Административно-наказателната отговорност на сочения като нарушител субект е погасена по давност с изтичане на три години от извършване на нарушението, съответно на 04.09.2011 г. - преди разглеждане на делото пред касационната инстанция.Поради изтичане на законоустановената давност, следва да се  отмени издаденото наказателното постановление.   

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: